Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 622/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 467/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0003251
RECURSO DE APELACIÓN 467/2017
SENTENCIA NÚMERO 622
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Da. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Da. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a 13 de septiembre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 467/2017 interpuesto por
D. Indalecio representado por el Letrado D.a Ana María Gamboa Monte contra el auto de fecha 24-03-2017
dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares
58/2017. Siendo parte apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24-03-2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares número 58/2017 dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMAR la solicitud de D. Indalecio , NIE NUM000 de adopción de medida cautelar de suspensión del acto impugnado consistente en la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tres años. Sin costas'.



SEGUNDO.- La representación de D. Indalecio , interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase el auto recurrido.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la Delegación del Gobierno en Madrid, y el Abogado del Estado presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se confirmase el auto recurrido.



CUARTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.a Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 7 de septiembre de 2017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, auto de fecha 24-03-2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Madrid dictado en la Pieza de Medidas Cautelares número 58/2017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMAR la solicitud de D. Indalecio , NIE NUM000 de adopción de medida cautelar de suspensión del acto impugnado consistente en la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tres años. Sin costas'.

El fundamento del auto para desestimar la medida cautelar es la siguiente. Se afirma que no puede accederse a la medida solicitada puesto que es evidente que el recurrente se encuentra en España en situación irregular ya que no tiene permiso de residencia y solo se presenta una fotocopia de los documentos de identidad del padre y hermano, escaso soporte probatorio para acreditar el arraigo familiar que se alega. Se concluye que en caso de adoptarse la medida cautelar solicitada se estaría concediendo, aunque fuera de manera provisional una autorización para permanecer en España, lo que la convertiría en una medida de carácter positiva, la cual tiene que ser administrada de forma más restrictiva, pues tales determinaciones corresponden a la administración y no al juzgador.



SEGUNDO.- La parte apelante, D. Indalecio sostiene la revocación del auto alegando en síntesis lo siguiente.

Indica que el recurrente lleva residiendo en España desde el año 2007 ya que llegó siendo menor de edad y fue titular de permiso de residencia y trabajo durante tres años y convive en España junto con sus padres y su hermano, teniendo su padre y su hermano, nacionalidad española y su madre, tarjeta de larga duración, y todo lo anterior acredita que tiene arraigo en nuestro país. Resalta que el apelante tuvo tarjeta de residencia por tres años que no pudo renovar pero que está pendiente de regularizar su situación a la espera de una contratación laboral.

Añade que el no acordar la medida cautelar de suspensión, supondría un ataque a la protección a la familia que dispensa el art. 39 CE , así como que produciría daños de reparación difícil e incluso imposible, ya que al haber sido expulsado el acto impugnado haría so agotado y terminados sus efectos.

Concluye afirmando que concurren los requisitos legales para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación.

Indica que de la lectura del recurso de apelación se advierte que nada argumenta en contra de la motivación que incorpora el auto combatido a fin de no acceder a la medida cautelar y tan siquiera aporta documentación alguna para desvirtuar el argumento del auto recurrido, por lo que reproduce el escrito de oposición que presentó ante la solicitud de la medida cautelar.



CUARTO.- En la regulación de las medidas cautelares contenida en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (arts. 129 y 130 ), para la adopción de las mismas debe apreciarse que o bien sean precisas para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, entendida como la posibilidad de ejecutarse en sus propios términos y no por el equivalente económico (reparación de perjuicios) o, como ha señalado el Tribunal Supremo, preservar lo que se ha denominado el efecto útil de la sentencia (TS 3a secc.

3a S 2-12-2002 ), o bien pueda evitarse la pérdida de la finalidad legítima del recurso. No obstante incluso aun concurriendo alguno de esos presupuestos, no sería suficiente para adoptar la medida pues debe ponderarse si los intereses generales o de terceros quedarían perturbados de forma grave en caso de adoptarse la medida cautelar. El Tribunal Supremo ha señalado que no basta con apreciar la pérdida de la finalidad legítima del recurso para conceder la medida pues en el sistema de la LJCA se ha introducido un contrapeso que consiste en la 'valoración o ponderación del interés general o de tercero (TS S-14-6-2005), de forma que si se apreciara una perturbación grave de esos intereses, la medida debe denegarse.

En el presente caso, impugnándose una resolución que acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, es evidente que la finalidad legítima del recurso, en sentido específico, se conseguirá suspendiendo la ejecución de la citada resolución pues, en caso contrario, la citada expulsión se materializaría, lo que precisamente se combate con el recurso. Ello determina que deba ponderarse la garantía de la finalidad legítima del recurso (como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva), con la protección de los intereses generales de una perturbación grave que pudiera producir la suspensión.

Para realizar esa ponderación hay que tener en cuenta la reiterada jurisprudencia que entiende que existe un perjuicio grave del interés general cuando 'los extranjeros carecen de un arraigo económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución' ( TS. 3a secc 7a. S. 14-3-1997). Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 (recurso 8074/2002 ), remitiéndose a la doctrina precedente, declara: bEn STS de 24 de noviembre de 2004 hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ».

En el presente caso debemos desestimar la apelación pues la parte recurrente no ha acreditado un arraigo en España de suficiente entidad como para suspender la resolución de expulsión dictada al amparo del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 .

No ha presentado prueba alguna de empadronamiento con los familiares que afirma que se hallan en España en su compañía, sino que solo ha presentado fotocopia del DNI y tarjeta de residencia de los anteriores. No figura por tanto el domicilio, arraigo social, o económico en España puesto que hay una completa ausencia de documentación sobre el trabajo o medios de vida del recurrente que permitan por tanto acordar la medida cautelar en atención al elemento de arraigo que es exigido por la Jurisprudencia previamente trascrita.

Por ello, debe desestimarse el recurso de apelación.



QUINTO - De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación procede condenar en las costas de la apelación a la apelante, si bien los honorarios del Abogado del Estado se limitan a un máximo de 500 euros.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Indalecio contra el auto de fecha 24-03-2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 13 de Madrid, en la Pieza de Medidas Cautelares 58/2017.

Condena en las costas de la apelación al recurrente, con la limitación expresada en el FD

QUINTO de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0467-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0467-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Da. Fátima Blanca de la Cruz Mera Da. Natalia de la Iglesia Vicente