Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 622/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 154/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 154/2016
Recurso contencioso-administrativo nº 89/2015
Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Tarragona
Parte apelante: Antonio
Parte apelada: Ayuntamiento de Tarragona
S E N T E N C I A núm. 622
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de D. Antonio , en su cualidad de parte
apelante, representada por el procurador D. Román Villalba Rodríguez; siendo la parte apelada Ayuntamiento
de Tarragona, representado por el procurador D. Ángel Quemada Cuatrecasas.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente
la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Tarragona y en los autos 89/2015, se dictó Sentencia de fecha 20 de abril de 2016, con el nº 108/2016, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso-administrativo. Se imponen las costas al recurrente, con el límite de 200 euros, IVA incluido'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque la Sentencia apelada, y, con estimación de su recurso contencioso-administrativo, se deje sin efecto el acuerdo recurrido, confirmado en recurso de reposición, de 22 de junio de 2009, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tarragona, en el que se le ordenó el derribo de la construcción, hecha sin licencia en la parcela 253 del polígono 5 de la zona rústica situada al norte de Viladegats, suelo no urbanizable, agrícola permanente, clave 31, del Plan General de Ordenación vigente a la fecha del acuerdo, con la advertencia, para el caso de incumplimiento, de que se podría disponer la ejecución subsidiaria del derribo a cargo del interesado, o la imposición de multas coercitivas.



SEGUNDO.- Contra la sentencia apelada, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto a nombre del apelante, D. Antonio , se alega en apelación incongruencia omisiva en relación con las siguientes cuestiones: a) Prescripción de infracción urbanística grave, del artículo 219.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, vigente a la fecha del acuerdo de incoación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística; b) Incumplimiento del artículo 197.2 del citado Texto Refundido por no habérsele dado el plazo de dos meses, previsto en el mismo, para que pudiera solicitar la licencia pertinente; c) Prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística por el transcurso el plazo de 5 años entre el acuerdo recurrido de 22 de junio de 2009, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tarragona, en la que se le ordenó el derribo de la construcción hecha sin licencia en suelo no urbanizable, agrícola permanente, y el acuerdo por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto en su contra, de 20 de junio de 2014, por el que se le ordenó nuevamente el derribo de esa construcción.

La parte apelante también se queja de indefensión y de una actuación irregular, a su entender, del Ayuntamiento de Tarragona, alegando que no se le dio traslado de un informe técnico de 9 de agosto de 2009 - en realidad el informe está fechado el 9 de agosto de 2011 - favorable a sus intereses, y que el Ayuntamiento esperó a resolver el recurso de reposición a que se publicará el POUM de Tarragona, lo que tuvo lugar en el DOGC de 5 de julio de 2013, que excluía su finca del PMU 11.



TERCERO.- El acuerdo recurrido de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tarragona, de 22 de junio de 2009, ordenó el derribo de la construcción, hecha sin licencia en la parcela 253 del polígono 5 de la zona rústica situada al norte de Viladegats, suelo no urbanizable, agrícola permanente, clave 31, del Plan General de Ordenación vigente a la fecha del acuerdo, sin imponer sanción alguna por la comisión de infracción urbanística, ya que el procedimiento de protección de la legalidad urbanística tan sólo tuvo por objeto la medida de restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico vulnerado, de conformidad con el artículo 191.2 a) del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo. Por ello, no era de aplicación el artículo 219.1 del mismo Texto Refundido, en el que se prevé el plazo de prescripción para las infracciones urbanísticas, ni tampoco el citado en apelación, artículo 94 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; sino el artículo 199 del citado Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, vigente a la fecha del acuerdo ordenando el derribo de lo construido, y cuyo mandato se reitera en el artículo 207 del Decreto Legislativo 1/2010, vigente a la fecha del acuerdo desestimatorio del recurso de reposición, citado en la sentencia apelada; que son los preceptos aplicables a la acción de restauración de la legalidad urbanística --- en el plazo de tiempo considerado por la apelante a efectos de prescripción ----, ejercida en el procedimiento seguido contra el apelante, y, con arreglo a los cuales, esa acción prescribe a los seis años de haberse producido la vulneración de la legalidad urbanística o, en su caso, la finalización de las actuaciones ilícitas o el cese de la actividad lícita; precepto, el 207 del Decreto Legislativo 1/2010, en el que se fundamentó, conforme a derecho, la sentencia apelada para desestimar la prescripción de la acción para ordenar el derribo, que fue dispuesto y reiterado en los acuerdos impugnados.

Por otra parte, como resulta de dicho precepto, citado y trascrito por la sentencia apelada para desestimar el recurso, el plazo de prescripción es de seis años desde la finalización de las actuaciones ilícitas, en este caso, desde la finalización de la construcción destinada a vivienda en suelo no urbanizable, sin licencia ni autorización de la Comisión Territorial de Urbanismo. El informe del inspector de obras es de 14 de noviembre de 2008, y aparece ilustrado con un reportaje fotográfico la obra, en esa fecha en fase de forjados y apuntalamientos y sin cerramiento alguno, lo que en el procedimiento ordinario se confirmó con la aportación de fotografías aéreas, que evidencian que la obra se levantó y cubrió entre 2008 y 2010, por lo que a la fecha del acuerdo impugnado de 22 de junio de 2009, en el que se ordenó el derribo de la construcción, no había transcurrido el plazo de prescripción de seis años, como tampoco pudo transcurrir desde esta última fecha, de interrupción de la prescripción, hasta que de nuevo se ordenó el derribo en el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición, de 20 de junio de 2014, notificado por correo certificado con acuse de recibo el 19 de enero de 2014.

En ningún momento se vulneró el artículo 197.2 del Decreto Legislativo 1/2005, con arreglo al cual, 'en el caso de ratificación de la resolución de suspensión, o si se acuerda la incoación de un expediente de restauración de la realidad física alterada en relación a obras o actuaciones no autorizadas o no ajustadas a las condiciones señaladas que ya se han ejecutado, se requiere a la persona interesada para que, en el plazo de dos meses contados desde la notificación correspondiente, solicite la licencia pertinente o, si procede, ajuste las obras a la licencia o a la orden de ejecución, excepto que éstas sean manifiestamente ilegalizables'.

Las obras eran manifiestamente ilegalizables, ya que se realizaron en suelo clasificado por el PGO vigente a la fecha del acuerdo recurrido como suelo no urbanizable, agrícola permanente, clave 31; y toda vez que, como además se añadió en dicho acuerdo impugnado, las obras realizadas sin licencia tampoco tenían encaje en el artículo 47 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, lo que no se ha cuestionado ni en primera ni en segunda instancia.

No puede acogerse la incongruencia omisiva alegada por la parte apelante en relación sobre estas cuestiones, en atención a que la sentencia apelada las tomó en consideración, y respondió al respecto, si bien de forma escueta, pero, en todo caso, conforme a derecho, rechazando la prescripción alegada, por considerar de aplicación, a la orden de derribo de lo edificado sin licencia, el plazo de prescripción de seis años previstos para la acción de restauración de la legalidad urbanística entre el acuerdo de iniciación del procedimiento y la desestimación del recurso de reposición, y pronunciándose también expresamente sobre la imposibilidad del transcurso de ese plazo desde la finalización de las obras, al decir que 'consta que el edificio estaba en obras en el año 2008, por las fotografías aportadas'.

También se pronunció respecto de la posibilidad de legalización de las obras, lo que habilitaría el plazo de dos meses para que la persona interesada pudiera solicitar la licencia pertinente, al decir que 'la construcción es claramente ilegalizable en este momento. Se halla en terreno rústico y además bajo un régimen de protección especial, exactamente igual ahora que en el año 2009. Y, en realidad, su situación jurídica nunca ha cambiado, porque la única posibilidad de legalización se plasmó en un instrumento nunca publicado ni eficaz. Así, la orden de derribo es la procedente legalmente'.

La sentencia apelante respondió a las alegaciones de la recurrente y lo hizo conforme a derecho, por las razones ya expuestas más arriba.



CUARTO.- Como se ha dicho, la parte apelante se queja de que no se le dio traslado de un informe técnico favorable a sus pretensiones, de 9 de agosto de 2001, para dar a entender que, tal vez, en algún momento, la construcción pudo ser legalizable, y que el Ayuntamiento, con ánimo de perjudicarle, demoró la resolución del recurso de reposición hasta la publicación del POUM de Tarragona, en 2013, para imposibilitar esa legalización.

El informe de 9 de agosto de 2001, no hace referencia al Texto Refundido del POUM de Tarragona al que la Comisión Territorial de Urbanismo de esa demarcación le dio su conformidad, y fue publicado en el DOGC de 5 de julio de 2013; sino al acuerdo de aprobación definitiva de 30 de junio de 2011, que suspende su publicación, a fin de que el Ayuntamiento apruebe un Texto Refundido con arreglo a las prescripciones de dicho acuerdo, que, por no haber sido publicado, carecía de eficacia jurídica y no era aplicable; por lo que, en ningún caso, pudo otorgarse licencia de legalización de las obras con fundamento a dicho informe y acuerdo de 30 de junio de 2001.

La sentencia apelada ya explica que las obras nunca han sido legalizables, respondiendo a la alegación actora --- de que pudieran haberlo sido en algún momento en trámite de aprobación del POUM ---, que, 'su situación jurídica nunca ha cambiado, porque la única posibilidad de legalización se plasmó en un instrumento nunca publicado ni eficaz'.

En el fundamento anterior se recoge la clasificación de suelo no urbanizable de la parcela de la actora en la fecha del acuerdo recurrido, de 22 de junio de 2009, en el que se le requiere el derribo de lo construido sin licencia, precisamente, por haberlo sido en suelo no urbanizable.

Con la contestación a la demanda, como documento número cinco, el Ayuntamiento de Tarragona presentó un informe del arquitecto municipal, de 24 de agosto de 2015, en respuesta a cuestiones planteadas por el letrado municipal, con arreglo al cual: 'Consultado el POUM la regulación de Zona de respeto (protección) se encuentra en el apartado Memoria y Normativa del Catálogo de Bienes a proteger, definido en el artículo núm. 10 Categoría B: Bienes Culturales de Interés Local, apartado 3e: 'Los ambientes urbanos a proteger quedan incluidos en esta categoría. El propósito de la protección ambiental es el de preservar los elementos que confieren una morfología característica a un ámbito urbano determinado, ya sea por los valores del propio espacio público o de los edificios que lo conforman'.

Tal como se puede observar en el plano que se acompaña, la finca (enmarcada en rojo) se encuentra afectada solo en parte por la zona de protección de la 'Mina de l'Arquebisbe'.

Efectivamente se trata de la letra a) del artículo 32 'Concepto de suelo no urbanizable' del Texto refundido de la Ley de Urbanismo consolidado de las modificaciones introducidas por la Ley 3/2012, de 22 de febrero, de modificación del texto refundido de la Ley de Urbanismo DL 1/2010.

Por lo que hace a lo que me piden de si aquella construcción cumple con los parámetros de la clave 17 a 3, lo que usted me pide en relación a lo que habíamos indicado en nuestro informe de fecha 9/8/2011, hay que decir que nuestra referencia a esta posibilidad se hacía porque en la ficha del PMU-11 del anterior POUM, así lo manifestaba (ver la letra cursiva de dicho informe).

La finca en cuestión solo tiene una pequeña parte dentro del PMU-11 posiblemente unos 20 m2, mientras que la construcción está toda ella fuera del ámbito del PMU-11, y situado en suelo no urbanizable calificado con la (clave 33 - EO) suelo rústico protegido en suelo de protección especial ordinario.

Por lo que hace al informe de 29/8/2014, siempre nos referíamos a la nueva construcción, añadiendo que consultado el Instituto Cartográfico de Cataluña, en el año 2004 no había ninguna antigua construcción en el lugar donde ahora se encuentra la nueva (ver las cuatro vistas ortofotos aéreas que se acompañan de los años 2004, 2008, 2010 y 2013, del Instituto Cartográfico y Geológico de Cataluña, donde hasta el año 2010 no aparece la construcción objeto de litigio'.

Por tanto, según este informe, tras la entrada en vigor del POUM de Tarragona, publicado el DOGC el 5 de julio de 2013, la construcción se encuentra toda ella fuera del ámbito del PMU-11, concretamente en suelo no urbanizable calificado con la (clave 33 - EO), suelo rústico protegido en suelo de protección especial ordinario.

El planeamiento cuya aprobación definitiva corresponde a la Administración de la Generalitat es ejecutivo, de conformidad con el artículo 99 del Decreto Legislativo 1/2005, y 106.1 del Decreto Legislativo 1/2010, a partir de la publicación en el DOGC del acuerdo de aprobación definitiva y de las normas urbanísticas correspondientes, siendo solo entonces vigente y aplicable; por lo que, la previsión sobre la clasificación de los terrenos en el acuerdo de aprobación inicial del POUM o en el de aprobación provisional, en ningún momento fueron ejecutivas y aplicables, ni podía concederse en atención a ella ninguna licencia de legalización de las obras, por lo que debe rechazarse cualquier maniobra ilícita por parte del Ayuntamiento para perjudicar al apelante con un planeamiento que no permitiera la legalización de sus obras, ya que en ningún momento tuvo ejecutividad un planeamiento que permitiese tal legalización, y la demora en la resolución del recurso de reposición no le perjudicó, sino, por el contrario, le benefició indebidamente, prolongando la posesión de una edificación ilegalizable, por la clasificación del suelo en el que se ubica como suelo no urbanizable, y por la protección del lugar como Bien Cultural de Interés Local, catalogado en el POUM de Tarragona, en la ficha 460 del Catálogo, signatura d024, 'La Mina de l'Arquebisbe', descrita como 'obra singular de urbanismo civil que recuerda lo que significó para la ciudad la llegada del agua a Tarragona a finales del siglo XVIII', todo ello en perjuicio del interés público protegido tanto por la clasificación del suelo como por la clasificación del bien como BCIL.

Por todo lo expuesto, procede dictar sentencia desestimando el recurso de apelación.



QUINTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte recurrente si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite, por todos los conceptos, de 1.000 euros, a cuya cantidad se sumará el IVA que corresponda.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de D. Antonio , contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Tarragona, dictada en autos 89/2015.

2º) Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales de la apelación, con el límite máximo, por todos, los conceptos de 1.000 euros, más el IVA que corresponda.

Con certificación de esta sentencia y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017, entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.