Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 623/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 337/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000337/2017
N.I.G.: 46250-45-3-2016-0005178
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 623/2017
En la ciudad de Valencia, a siete de junio de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ
y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 337/17, interpuesto por
el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia, en fecha 30.1.17, en el recurso Contencioso-Administrativo
467/16 , a instancias de Juan Pablo , representado por la Procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN JOVER
ANDREU y asistido por el, Letrado DON FRANCISCO SOLANS PUYUELO, siendo Ponente la Magistrada
Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo la Parte Dispositiva del Auto: 'Estimar la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 7 de diciembre de 2016, que desestima el recurso de reposición contra Resolución de fecha 11 de julio de 2016, que impone a D. Juan Pablo la expulsión del territorio nacional, hasta que se dicte Sentencia Firme o Resolución que ponga fin al procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicho Auto se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 6-6-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que en el presente caso se ha concedido la medida cautelar en aplicación del artículo 15 del RD 240/07 al considerar que ha contraído matrimonio con una española con la que ha tenido un hijo y con la que vive en Gandía, hecho probado por el certificado de empadronamiento.

Estima el apelante que las conclusiones de la sentencia son erróneas, habida cuenta del historial de antecedentes policiales del recurrente por delitos graves como robo, lesiones y malos tratos en el ámbito familiar, por lo que es un riesgo para el orden público y puede seguirse perturbación grave de los intereses generales.

En segundo lugar, considera que siendo la suspensión excepción al principio general de ejecutividad de los actos administrativos, su adopción exige una fundamentación donde se valore el interés general defendido y el del particular que solicita la medida, estimando que el Auto apelado no cumple esta condición puesto que no se acredita en el presente caso la convivencia con la esposa ni la hija, al ser el único documento aportado un certificado de empadronamiento de 30 de octubre de 2014, que no se encuentra en vigor en el momento de su aportación porque su validez es de tres meses, siendo exigible que las circunstancias que determina la adopción de la medida cautelar concurran en el momento de su solicitud.

Invoca el auto del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2011 en el que se señala respecto al concepto jurídico indeterminado de arraigo familiar, que ' no constituye el mismo el hecho de tener uno o más hijos nacidos en España, sino que el arraigo deriva de la convivencia estable y continuada con español o con extranjero residente legal en España y, en caso de hijos, exige el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, a lo que deben unirse otras circunstancias que evidencian la integración real y efectiva nuestro país pues de lo contrario la permanencia ilegal en España de personas unidas por vínculos familiares nunca podría ser sancionada con expulsión, lo que no ha sido el propósito del legislador ' Señala asimismo la sentencia de esta misma sala 718/14 de 11 de julio, de la Sección Primera en relación al arraigo familiar declarando que para su concurrencia deben probarse unos lazos de parentesco cualificados unido a una convivencia, puesto que si la misma no existe bajo el mismo techo, no se entiende probada la existencia de arraigo familiar.

Por último, niega la concurrencia de apariencia de buen derecho, puesto que no concurren las especiales circunstancias que permiten la medida cautelar sobre la base de este argumento.

La parte apelada invoca el artículo 15.5.d) del RD 240/2007 , destaca que se trata exclusivamente de antecedentes policiales, la antigüedad de los mismos, la situación familiar y económica de la familia puesto que el recurrente es el sustento fundamental de su familia.

Invoca numerosas resoluciones de distintos Tribunales Superiores de Justicia, así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y rechaza que no se haya aprobado el arraigo, señalando que no es cierto que el único documento haya sido el relativo al empadronamiento, enumerando los que aporta destacando asimismo que el hecho de residir en nuestro país desde joven y las circunstancias familiares actuales implican ya la concurrencia de la apariencia de buen derecho negada por la Administración.

El Auto apelado, tras exponer la normativa reguladora de las medidas cautelares y criterios jurisprudenciales en su aplicación, así como las posturas de las partes, señala: ' En el presente caso, y por lo que se refiere a la expulsión del territorio nacional produciría, caso de estimarse el recurso, un daño irreparable al recurrente, y, sin entrar a valorar el fondo del asunto, si bien es cierto que cuando se dictó la Resolución le constaban antecedentes policiales, no consta condena alguna, ha aportado documentación que acredita que contrajo matrimonio con una española y tienen un hijo en común nacido en España el 11 de mayo de 2014, consta su empadronamiento junto con su pareja en una vivienda de la localidad de Gandía, por lo que procede la estimación de la medida interesada .'

SEGUNDO .- Nos encontramos por tanto ante una expulsión de las previstas en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuyo artículo 15 establece, dentro de las ' Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública ' que: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: ... c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español ' Y en el párrafo 5 del propio precepto establece, a su vez, que: ' La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: ... d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' Por otra parte y en términos generales, hemos venido manteniendo que para el adecuado análisis de la cuestión planteada hay que partir de la regla general de los principios de eficacia y ejecutividad de los actos administrati¬vos, contemplados en los artículos 103 de la Constitución Española , 56 , 94 y 111 de la Ley 30/1992 , en relación con la presunción de legalidad de los mismos del artículo 57 de la misma, estableciendo el artículo 129 de la Ley 29/1988 la posibilidad de solicitar la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, en armonía con el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el 130 que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplica¬ción de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Supone todo ello que deberá realizarse una valoración de los intereses en conflicto y, seguidamente, acordar la medida cautelar interesada sólo en el supuesto de que la ejecución del acto impugnado inviabilizara la legítima finalidad del recurso, salvo grave perturbación de los intereses genera¬les.

Tal valoración deberá tener presente los criterios mantenidos por reiterada jurispru-dencia del Tribunal Supremo, respaldada por la doctrina del Tribunal Constitu¬cional y que pueden sintetizarse en: la naturaleza del daño (su posible reparación o no), la seriedad de los motivos de impugnación del acto o disposición y la relación de los mismos con los intereses generales, sin prejuzgar nunca el fondo del asunto, siendo del solicitante la carga de probar adecuadamente los daños y perjuicios que concurren.

En cuanto a la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura (Auto de 17 de enero de 2000, Sentencia 12 de noviembre de 2003 ), señalando la STS de 12 de julio de 2004 que su trascendencia se limita a determinar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la suspensión sólo cuando se han acreditado los daños y perjuicios, razones que han llevado a la Jurisprudencia (Auto de 22 de octubre de 2002 con cita de otros anteriores, Sentencias de 7 de octubre , 11 de noviembre de 2003 ; auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de otras precedentes ) a establecer que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

En el presente caso, partiendo de la base de que el interés público viene determinado por la necesidad de mantener la ejecutividad del acto, dotado de presunción de legalidad y en el ámbito del RD 240/2007 el mantenimiento del orden y seguridad públicas -conceptos notablemente distintos a la existencia de antecedentes penales como ocurre en estos casos-, lo bien cierto es que la única constancia que tenemos en la presente Pieza de circunstancias que lo comprometan, se limita a una comunicación del Defensor del Pueblo, en la que se hace mención a la existencia de ocho detenciones y siendo cierto que se trata de una cifra considerable, como también lo es la gravedad de los hechos, la absoluta falta de dato alguno en cuanto a extremos fundamentales como la época de las mismas, el tiempo transcurrido etc... nos lleva a considerar que en el presente caso y por lo expuesto no aparece debidamente acreditado -al nivel indiciario requerido en esta Pieza- que el orden y seguridad pública queden comprometidos como para obviar el evidente arraigo familiar que ostenta el recurrente, por lo que procede la confirmación del Auto de instancia con desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.- Dispone el artículo 139 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, como en el presente caso ocurre puesto que se trata, evidentemente de un supuesto que ha planteado serias dudas a la Sala por lo que no procede su imposición.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia, en fecha 30.1.17, en el recurso Contencioso-Administrativo 467/16 , confirmando el mismo.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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