Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 623/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 417/2017 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
Sección 4.ª
RECURSO DE APELACIÓN N.º 417/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN
MAGISTRADOS
D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ-MENSAQUE
D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZD. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL
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En la ciudad de Sevilla, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
(Sección 4.ª) el rollo número 417/2017 del recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Jesús , defendido
por el Letrado D. José Pérez León, contra la Sentencia de 7 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo número 2 de Cádiz en el recurso contencioso-administrativo seguido por el
procedimiento abreviado número 302/2016, en relación con medida de expulsión.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Hinojosa Martínez.

Antecedentes

PRIMERO. En el indicado día el citado Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dictó sentencia desestimatoria del recurso también señalado, interpuesto en relación con medida de expulsión del territorio nacional.



SEGUNDO. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación con fundamento en diversos motivos y se terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que con estimación del recurso se dejara sin efecto la citada resolución.



TERCERO. Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, sin la presentación por esta de su escrito de oposición, se elevaron los autos a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del artículo 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante, nacional de la República Dominicana, frente a la resolución de 17 de mayo de 2016, de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz que acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante cinco años, y ello por la comisión de una infracción de las consideradas como graves por el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 2 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado su renovación en el plazo reglamentariamente previsto.



SEGUNDO. Frente a la decisión de procedencia el apelante insiste en sus alegaciones formuladas en primera instancia y, en concreto, en el desconocimiento por la Administración de las previsiones que para la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea o sus familiares, de acuerdo con la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, se contienen en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

En efecto, el citado precepto condiciona la adopción de determinadas medidas, entre las que se encuentra la expulsión, y respecto de ciudadanos de estados miembros de la Unión y sus familiares, a que '..así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública..'. Según se precisa, la concreta medida de expulsión solo podrá adoptarse '..si existen motivos graves de orden público o seguridad pública..' (apartado 1).

El precepto añade que en tales casos, es decir, cuando las medidas se adopten por razones de orden público o de seguridad pública, '..deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente..', añadiendo que '..la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas..' [apartado 5.d)].

La norma reglamentaria interna establece que '..antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen..' (apartado 1).

La exigencia se incrementa respecto de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que hubieran residido en España durante los diez años anteriores (también en caso de menores de edad), ya que en tal supuesto '..no podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación (..) salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública..' ( artículo 15.6 del Real Decreto 240/2007).

Precisamente, según ha declarado la Sentencia del Tribunal de Justicia, Gran Sala, de 22 de mayo de 2013 (asunto C-348/2009), al interpretar el artículo 28.3 de la citada Directiva 2004/38/CE, del que se extrajeron aquellos '..motivos imperiosos de seguridad pública..' a que se refiere el reglamento español, en tales términos pueden incluirse infracciones penales como las mencionadas por el artículo 83 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, es decir, las de terrorismo, trata de seres humanos, explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas o de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada, delitos que, según se dice, '..constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38..', aunque ello '..siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce..'.



TERCERO. Pues bien, como se ha dicho, el recurrente invoca en su recurso el desconocimiento de tales previsiones y ello en atención a su matrimonio con un ciudadano español, celebrado el 19 de octubre de 2012, no disuelto ni anulado al tiempo de iniciarse el procedimiento de expulsión, el 9 de febrero de 2016, ni al de su resolución, el 17 de mayo siguiente, lo que, en efecto, así reconoció el Juzgador de procedencia, aunque entendiendo dicho matrimonio carente de efectividad ante el mantenimiento posterior de una análoga relación de afectividad con otra ciudadana extranjera, con la que tuvo un hijo menor de edad, siendo condenado por la comisión de un delito de amenazas del artículo 171.4 CP, es decir de las proferidas a '..quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia..'.

De esta forma, según el Juzgador a quo, el mantenimiento de esta otra relación mostraba la ineficacia del matrimonio del actor, descartándose por ello su consideración a efectos de su expulsión.



CUARTO. Sin embargo, sobre ello debe tenerse en cuenta ante todo la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo 114/2007, seguido contra la citada disposición reglamentaria, que reparó en la indebida exigencia para su aplicación a los cónyuges de ciudadanos de la Unión, junto a la inexistencia de acuerdo o declaración de nulidad del vínculo matrimonial o de divorcio, que tampoco se hubiera producido su '..separación legal..'.

Según el Alto Tribunal, '..si examinamos el artículo 13 del la Directiva 2004/38/CEE, que nos está sirviendo de parámetro comparativo del Derecho Comunitario, podemos comprobar que las tres únicas referencias que se contienen son las relativas al 'divorcio, anulación del matrimonio o fin de la unión registrada'; esto es, que ninguna referencia se contiene a la expresión de la norma interna española impugnada 'separación legal'..'.

'..En consecuencia, lo que no es igual en el propio ámbito interno español, y lo que ni siquiera contempla la Directiva comunitaria, no puede ser utilizado por el Reglamento que nos ocupa para la restricción de unos derechos mediante la equiparación de situaciones fácticas y jurídicas que materialmente son diferentes.

Así, además, ha sido puesto de manifiesto tanto por la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 13 de febrero de 1985, Asunto Aussatou Diatta c. Land Berlín) como por el propio Tribunal Supremo ( STS de 11 de diciembre de 2002). En el parágrafo 20 de la Sentencia europea se señala que 'procede añadir que el vínculo conyugal no puede considerarse disuelto hasta que lo declare así la autoridad competente. Ese no es el caso de los cónyuges que simplemente viven separados, incluso aunque tengan la intención de divorciarse ulteriormente'.

Por su parte la STS citada señaló que 'La Comisión de las Comunidades Europeas en la Comunicación de 11 de diciembre de 2002, haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo afirma que 'las parejas casadas que estén separadas pero aun no divorciadas, siguen manteniendo sus derechos como miembros de la familia de un trabajador emigrante', y ello partiendo de que, según expresa dicha Comunicación, 'la libre circulación de personas es una de las libertades fundamentales garantizadas por el derecho comunitario e incluye el derecho a vivir y trabajar en otro Estado miembro. En un principio esta libertad estaba destinada fundamentalmente a las personas económicamente activas y a sus familias. En la actualidad, el derecho de libre circulación en la comunidad también afecta a otras categorías, como los estudiantes, los pensionistas, y los ciudadanos de la Unión Europea en general. Quizás sea, en palabras de la Comisión, el derecho más importante conferido a los individuos en virtud del derecho comunitario y un elemento esencial de la ciudadanía europea''..'.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de noviembre de 2012 (asunto C-40/2011).

Con este argumento, anclado de lleno en el contenido de la Directiva 2004/38/CEE, el Alto Tribunal estimó en este punto el recurso, anulando los incisos de aquellos preceptos referidos a la separación legal del cónyuge del nacional europeo.



QUINTO. Así las cosas, si la aplicación del régimen jurídico del Real Decreto 240/2007 no puede negarse por la separación legal del matrimonio, es evidente que tampoco podría ser impedido en su efectividad por la separación de hecho, lo que suscita inmediatamente la duda sobre la interpretación que ha de recibir la exigencia, impuesta también para estos casos por remisión del artículo 10.1 del citado Reglamento de 2007, a las condiciones exigidas por su Capítulo III para la estancia y residencia, contemplada por el artículo 6.2 del mismo reglamento, consistente en que los familiares '..acompañen al ciudadano de uno de estos Estados (de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) o se reúnan con él..', recogida del artículo 3.1 de la Directiva 2004/38/CEE, y en cuya aplicación se basa la resolución administrativa impugnada para denegar al apelante la autorización solicitada al entenderla evidenciada con la falta de convivencia del recurrente con su cónyuge.

Desde luego, consideradas las anteriores declaraciones judiciales en relación con el amibito de dicha directiva, esa exigencia, de acompañar o reunirse con el ciudadano europeo, no puede identificarse con la convivencia con este, ya que, en definitiva, con ello se estaría excluyendo de la aplicación de la norma a los cónyuges separados legalmente, situación esta que, como es sabido, produce '..la suspensión de la vida común de los casados..' ( artículo 83 CC), y que, según lo dicho, la jurisprudencia no considera determinante de aquella exclusión.

Tales términos, pues, deben recibir un diverso significado, como lo es el que proporciona el marco en que se desenvuelve la normativa europea, que la española vino a trasponer, reguladora de la efectividad de los derechos los ciudadanos de la Unión de entrada, salida, libre circulación, estancia, residencia y trabajo en el territorio de los Estados miembros, por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, lo que conduce a entender la expresión en el sentido de acompañar al ciudadano o acudir con él al territorio de un determinado Estado, concretamente, al de aquel en el que reside su cónyuge, sin necesidad pues de entenderlos en el sentido de imponer la convivencia.

Así lo dice, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 16 de julio de 2015 (asunto C-218/2014), según la cual '..conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el requisito de que el nacional del tercer país deba acompañar al ciudadano de la Unión o reunirse con él no implica la obligación de que los esposos vivan juntos en la misma casa, sino la de que ambos habiten en el Estado miembro en el que el cónyuge ciudadano de la Unión ejerza su derecho a la libre circulación (véase, en este sentido, la sentencia Ogieriakhi, C-244/13, EU:C:2014:2068, apartado 39)..'.



SEXTO. En definitiva, de acuerdo con todo lo dicho hasta ahora, la autorización en cuestión no podía denegarse por la mera separación legal o de hecho del recurrente de su cónyuge español o, si se prefiere, por el mantenimiento de una relación sentimental con otra persona, ello, claro está, siempre que, como sucede en el caso, se mantenga la vigencia de aquel matrimonio, lo que así constaba a la Administración durante la tramitación del procedimiento administrativo (según puede verse, por ejemplo, en el folio 19 del expediente administrativo).

Por ello, ninguna razón impedía aplicar al apelante las determinaciones del Real Decreto 240/2007 y, en particular, aquellas que imponen a la expulsión la concurrencia de graves motivos de orden, seguridad o de salud públicas, constitutivos de una amenaza real, actual y suficientemente grave afectante a un interés fundamental de la sociedad, su valoración por el órgano competente para resolver en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, y la consideración de la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen, consideraciones estas que, sin embargo, fueron completamente omitidas por la Administración, dejando así la resolución sancionadora impugnada sin motivación suficiente sobre extremos, que, según lo dicho, debieron considerarse a esos efectos.

Por lo demás, la anterior conclusión en modo alguno viene impedida por el hecho de haberse denegado al recurrente, hasta en dos ocasiones, la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, denegación que se basó en los antecedentes penales y policiales que sobre él pesaban y no por cuestionarse la existencia de aquella relación familiar, cuya existencia unida al resto de requisitos sustantivos impuestos para ello, con independencia de la concurrencia de aquellas otras razones que hubieran podido impedir la emisión del título administrativo, es suficiente para mostrar la cualidad del recurrente como titular del estatuto de familiar de un ciudadano de la Unión y, por lo tanto, para hacerle merecedor de las garantías previstas en la citada normativa (sobre caso análogo, puede verse también la Sentencia de esta Sección de 30 de noviembre de 2018 -apelación 222/2017-).

SÉPTIMO. En consecuencia, el recurso debe ser estimado, con declaración de nulidad de la sentencia apelada, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la declaración de la nulidad de la resolución administrativa recurrida, y todo ello, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA, atendidas las circunstancias concurrentes, sin se considere procedente la emisión de pronunciamiento expreso alguno sobre el pago de las costas causadas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Jesús contra la Sentencia dictada el día de 7 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Cádiz, en el procedimiento abreviado número 302/2016, seguido en relación con la resolución de 17 de mayo de 2016, de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz de expulsión del recurrente del territorio nacional, cuya nulidad se declara por no ser ajustada a Derecho, estimando al mismo tiempo el citado recurso contencioso-administrativo con declaración de nulidad también de la citada resolución administrativa.



SEGUNDO. No emitir pronunciamiento expreso alguno sobre el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Comuníquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede preparase recurso de casación ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Heriberto Asencio Cantisán, D.

Guillermo Sanchís Fernández-Mensaque, D. José Ángel Vázquez García, D. Eduardo Hinojosa Martínez, D.

Javier Rodríguez Moral.