Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 624/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 623/2012 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 623/12
SENTENCIA N.º 624
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 14 de Julio del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 623/12 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Cristina
Campos Gómez, en nombre y representación de los presidentes de las Comunidades de Propietarios de los
EDIFICIOS000 ' y ' DIRECCION000 ', asistido por el letrado D. Andrés Morey Navarro contra la Sentencia nº
34/12, de 24 de enero, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 728/10, tramitado por el juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia , sobre licencia de actividad. Ha comparecido como apelado
el Excmo. Ayuntamiento de Gandía, representado por el procurador D. Alfonso Francisco López Lomas y
defendido por el letrado D. Mar5tía Teresa Paredes Piris.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día , teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra un acuerdo del Ayuntamiento de Gandía de 1 de septiembre de 2010, por el que se concede licencia de apertura y funcionamiento a la discoteca ' Pati-Pami ', emplazada en el Camí Vell de Valencia de la Playa de Gandía.

La sentencia desestima el recurso poniendo de manifiesto que se han observado todos los trámites que exige la ley y por otra parte, ninguna de las especificas alegaciones de la actora puede tener acogida pues, pese a lo que afirma, ha existido visita de comprobación a través de informes y es correcta la altura de las plantas del local

SEGUNDO.- La actora nos dice y esta es la razón de su recurso que,: a).- Que el Procedimiento es nulo porque no se ha emplazo al titular de la discoteca.

b).- No existen actas de comprobación, sino unos informes insuficientes, que además quedan desvirtuados en base a un informe pericial que se une e los autos en el momento en que se interpone el recurso y que versa sobre ciertas irregularidades en materia de seguridad, c).- Incumplimiento de las alturas mínimas libres exigibles a estas actividades.

Por su parte la Administración demandada nos dice: a).- Que el titular de la discoteca conocía perfectamente el recurso y ha preferido no comparecer.

Ademas pone de manifiesto que: es una cuestión planteada de forma extemporánea; el titular de la licencia ha tenido conocimiento de todos los recursos planteados y no ha desplegado la más mínima diligencia para comparecer en autos. No existe ningún tipo de indefensión.

b).- Que se han girado informes como visitas de comprobación en las fechas de 10 y 19 de noviembre de 2009; 4 de marzo y 21 de mayo de 2010; ( Folios 136 a 138; y 223 a 228). Se han realizado pues las visitas de comprobación por técnico competente c).- Existe un error de concepto en lo que se refiere a la altura entre plantas pues, las plantas segunda y tercera no se encuentran amparadas por la licencia. Por otra parte, la altura es la correcta según un informe emitido por la Conselleria de administraciones públicas de fecha 19 de febrero de 2004.



TERCERO. - En cuanto al emplazamiento del tercero titular de la licencia.

El TC en Sentencia de 1 de mayo de 1988 , dijo: Por ello estima que le sería aplicable la doctrina reiterada de este Tribunal sobre la necesidad de emplazamiento personal y directo en el proceso contencioso- administrativo ( SSTC 9/1981 de 31 marzo , f.

j. 6º; 63/1982 de 20 octubre ; 48/1983 de 31 mayo ; 102/1983 de 18 noviembre ; 37/1984 de 14 marzo , f. j.

1º; 52/1984 de 2 mayo ; 24/1986 de 14 febrero ), que alega en su favor.

El M. Fiscal, el Abogado del Estado y la parte demandada sostienen que, aunque es cierto que el solicitante de amparo debería haber sido emplazado en dicho proceso contencioso-administrativo, esta falta de emplazamiento no le habría ocasionado la indefensión que alega, dado el conocimiento que aquél habría tenido del recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, y que se deduce tanto del examen del expediente administrativo como de los autos de la Audiencia Nacional y de la prueba adicional practicada en el presente proceso constitucional.

Este Tribunal ha exigido el emplazamiento directo en el proceso contencioso-administrativo de las personas legitimadas como parte que fueran conocidas e identificadas a partir de los datos que figuren en el proceso, a fin de conseguir, mediante la correspondiente controversia procesal, un juicio contradictorio, entendiendo que la omisión de ese emplazamiento puede suponer una vulneración del art. 24.1 CE cuando efectivamente ocasione una situación de indefensión del interesado.

Pero también ha dicho que no puede hablarse de indefensión cuando el interesado, pese a conocer la impugnación de los actos que afectaban a su derecho y la existencia de los correspondientes recursos, decide no personarse en los mismos para defender sus derechos ( SSTC 119/1984 de 7 diciembre , 2/1985 de 10 enero , 3/1985 de 11 enero , 6/1985 de 23 enero y 181/1985 de 20 diciembre ), e incluso cuando la existencia de los indicados recursos podría haber sido conocida con un mínimo de diligencia ( STC 56/1985 de 29 abril , entre otras).

Con ello se ha tenido en cuenta y ponderado el interés del litigante de buena fe que obtuvo en su día sentencia estimatoria de su pretensión frente a la Administración ( SSTC 56/1985 de 29 abril y 146/1985 de 28 octubre ), y para quien la garantía de seguridad que da la cosa juzgada no podría ponerse en entredicho a través de una invocación torcida de la indefensión por quien conoció de otro la existencia del proceso y no actuó con la diligencia debida exigible para comparecer en el mismo.

La violación constitucional no se produce, pues, por el simple defecto formal de la falta de emplazamiento personal, como parece entender el demandante, sino por la situación de indefensión que esa falta de emplazamiento efectivamente le produce, pese a haber mantenido el ciudadano una actitud diligente.

Pero cuando la diligencia no existe, la lesión del derecho constitucional no puede ser invocable en amparo.

'Sólo, en consecuencia, podrá considerarse afectado el derecho fundamental de quien, pese a derivar en su favor derechos del acto impugnado, no fue llamado por el Tribunal, conocedor de su existencia, a comparecer en un proceso de cuya iniciación o pendencia nada supo el interesado a través de otro medio extrajudicial' ( STC 24/1988 de 23 febrero ).

Esta misma doctrina se reitera en la sentencia 126/1999, de 28 de junio , que dice: nuestra doctrina, a partir de la STC 9/1981 EDJ 1981/9 , había insistido en que el mandato implícito en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 para promover la contradicción conduce a establecer el emplazamiento personal a los que puedan comparecer como demandados -e incluso como coadyuvantes- siempre que ello resulte factible, como ocurre cuando sean conocidos o identificables a partir de los datos que se deduzcan del escrito de interposición e incluso del expediente ( SSTC 113/1998 , FJ 3 EDJ 1998/14942 , 122/1998, FJ 3 EDJ 1998/6492 , y 239/1998 , FJ 2 EDJ 1998/29782 ). Esta doctrina queda completada con dos exigencias: a) Que los interesados no emplazados o no personados han de ser diligentes, compareciendo en el proceso tan pronto como tengan conocimiento del mismo.

B) Que la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997 , FJ 1 EDJ 1997/2512, 118/1997, FJ 2 EDJ 1997/4030 , y 26/1999 , FJ 3) EDJ 1999/1838'.

En consonancia con ello tres son los requisitos que venimos exigiendo para el otorgamiento del amparo por la falta de emplazamiento personal en el proceso contencioso-administrativo: que el demandante de amparo fuera titular de un derecho o interés legítimo y propio susceptible de afección en el proceso contencioso-administrativo en cuestión, e identificamos ese derecho o interés allí donde la anulación de un acto administrativo produce un efecto positivo (beneficio) o un efecto negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( STC 122/1998, de 15 de junio , FJ 4) EDJ 1998/5492 ; que el demandante de amparo fuera identificable por el órgano jurisdiccional; que se haya producido al recurrente una situación de indefensión material, esto es, un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa (por todas, SSTC 26/1999, de 8 de marzo , FJ 3 EDJ 1999/1838 ; 126/1999, de 28 de junio , FJ 3 EDJ 1999/13075 ; 197/1999, de 25 de octubre, FJ 4 EDJ 1999/34727 , y 97/2000, de 10 de abril , FJ 3 EDJ 2000/5165 ), debiendo comprobarse a estos efectos ' si el recurrente en amparo ha tenido conocimiento o pudo haberlo tenido, de actuar con la diligencia que le es exigible, de la existencia del proceso para ejercer su derecho de comparecencia y defensa ' ( SSTC 20/2000, de 31 de enero, FJ 2 EDJ 2000/398 , y 178/2000, de 26 de junio de 2000 , FJ 4 EDJ 2000/5165).

En el supuesto de autos, el titular de la licencia ha tenido pleno conocimiento de los autos y del proceso pues, el perito judicialmente nombrado para la evaluación de la actividad, (prueba de la actora), no pudo acceder al local ya que dicho titular no le franqueó el acceso, impidiendo la realización de la prueba pericial, según le aconsejaba su letrado en contacto. Todo ello, según narra el perito, nombrado en la instancia, en escrito que presentó al Juzgado el 26 de septiembre de 2011. Se trata pues de un caso en el que, cociendo el pleito y sus posibles consecuencias, ello no obstante, decide, aconsejado por letrado, impedir la practica de una prueba pericial y no comparecer en defensa de su licencia.

Pero además de todo lo anterior la Sala lo ha emplazado sin que haya comparecido en las actuaciones.



CUARTO.- En cuento al fondo, debemos hacer constar que en esta misma Sala, en fecha 14 de julio de 2017, ha dictado sentencia anulando la licencia de actividad en relación con esta misma discoteca.

La licencia de actividad se anuló por las siguientes consideraciones:

SEXTO.- Nos interesa seguidamente valorar las pruebas periciales y muy singularmente la pericial judicial, en lo que se refiere a la seguridad.

Alega el recurrente, en este sentido que no se han tomado en consideración las conclusiones de su perito y no se han puesto de manifiesto en la sentencia porque se descartan las conclusiones del perito judicial, sin explicitar las razones determinantes.

En este sentido, hemos de poner de manifiesto que, las peculiaridades de estos establecimientos de ocio son muy específicas y difícilmente trasladables a otras actividades, dada la jornada de trabajo nocturna y concentrada los fines de semana; en ambientes interiores; con exceso de ruidos; con humos en gran número de ocasiones; con clientes con problemas estabilidad emocional y física; en una actividad que obliga a la bipedestación continuada; con superficies de tránsito a diferentes alturas, y vías de emergencia en ocasiones insuficientes y otras muchas bloqueadas; todo ello conforma un entramado especialmente significativo, de forma que nos parece absolutamente esencial y prioritario, los aspectos preventivos y de seguridad; por lo que sin lugar a dudas será lo primero que debemos acometer.

Estas cuestiones, están relacionadas con las valoraciones técnicas y concretamente con la prueba.

La sala respeta las valoraciones que de la prueba se hacen en la instancia, salvo que se deduzca una incoherencia significativa o que la valoración propiamente no exista.

En concreto en el supuesto de autos, el juzgado acordó como diligencia final la practica de una prueba pericial, con el objeto de determinar si el local controvertido 'cumple las normas de seguridad en materia de prevención de incendios y medidas de evacuación' La prueba se practica con el resultado que después veremos y se da traslado a las partes para alegaciones. La actora apelante, fundará en esa prueba parte de sus alegaciones en su recurso de apelación.

SÉPTIMO.-La prueba pericial mencionada, arroja las siguientes particularidades: 1º.- A determinó la existencia de un ascensor que no disponía de las debidas revisiones del organismos de control autorizado que garantizarán su seguridad y adecuado funcionamiento. El ascensor estaba bloqueado en el momento de la visita del perito, lo que no permitió el perito acceder a su interior no obstante se comprobó por el perito que el hueco del ascensor no se había construido conforme a la normativa de prevención de incendios, de manera que carecía de la debida resistencia al fuego 2º.- Comprobó igualmente que en la planta baja de la discoteca, las escaleras de emergencia norte y sur carecían del preceptivo alumbrado de emergencia de señalización en los escalones.

3º.- Determinó la inexistencia de una preceptiva zona despacio seguro exigida por la NBE-NDE-CPI 96.

4º.- Determinó que la escalera de emergencia sur estaba cerrada por un lateral que no contaba siquiera con una extracción de humos que evitaran acumulación y eliminación de humos y sustancias tóxicas asfixiantes en caso de incendio.

5º.- Puso de manifiesto la inexistencia en las plantas primera y segunda de las preceptivas zonas despacio seguro exigidas por la normativa de aplicación.

6º.- Las puertas de emergencia de la salida de las escaleras emergencia, invaden de tal forma la meseta de dichas escaleras, que obstaculizan la evacuación seguro por las mismas.

7º.- Puso de manifiesto que no se cumple las dimensiones mínimas de salida en planta y recinto o teniendo en cuenta los aforos máximo señalados por la generalidad.

8º.- Comprobó: el cerramiento en fachada de la escalera número cuatro; la colocación de puertas sin cerraduras anti-pánico en los patios laterales de los recorridos evacuación, y la creación de un vestíbulo no previsto en salida.

Todos estos incumplimientos que la administración dice que son menores a nosotros nos parecen particularmente graves, hasta el punto de provocar la anulación de la licencia de actividad otorgada.

Así las cosas y anulada la licencia de actividad por los motivos de seguridad expresados, procede anular la aquí recurrida de apertura y funcionamiento, pues ha quedado sin cobertura.



SEXTO.- Todo ello determina la íntegra estimación del recurso; sin hacer expresa imposición de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 623/12 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Cristina Campos Gómez, en nombre y representación de los presidentes de las Comunidades de Propietarios de los EDIFICIOS000 ' y ' DIRECCION000 ', asistido por el letrado D. Andrés Morey Navarro contra la Sentencia nº 34/12, de 24 de enero, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 728/10, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia , sobre de apertura y funcionamiento, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar la sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer respecto del fondo de la cuestión debatida, estimar el recurso contencioso administrativo planteado contra un acuerdo del Ayuntamiento de Gandía de 1 de septiembre de 2010, por el que se concede licencia de apertura y funcionamiento a la discoteca 'Pati-Pami', emplazada en el Camí Vell de Valencia de la Playa de Gandía, que anulamos por ser contraria a derecho.

d).- Todo ello, sin expresa imposición de las costas causadas enceste recurso.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.