Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 625/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4081/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00625/2018
Recurso de Apelación nº 4081-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 18 de diciembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4081-2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la representación de Discoteca Hermo, S.L., contra la sentencia nº 291/17, de 24 de noviembre de 2017,
del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo, dictada en autos de procedimiento abreviado nº
147/2017. Es parte apelada el Concello de Cospeito (Lugo), representado por la Procuradora Dª Berta Sobrino
Nieto y asistido de la Abogada Dª María Delfa Losa García.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo se dictó con fecha 24 de noviembre de 207 sentencia en procedimiento ordinario nº 147/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo declarar y declaro inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Discoteca Hermo, S.L., frente al Excmo. Concello de Cospeito, seguido como procedimiento abreviado nº 147/2017 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento, por falta de legitimación activa de la recurrente.

No se hace expresa imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Por la representación de Discoteca Hermo, S.L., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el mismo y se revoque la sentencia de instancia, declarando admisible el recurso y resolviendo sobre el fondo declarando contraria a Derecho y en consecuencia anulando la resolución administrativa impugnada, dejando sin efecto la sanción impuesta.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Cospeito, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Discoteca Hermo, S.L. y el Concello de Cospeito (Lugo), representado por la Procuradora Dª Berta Sobrino Nieto; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La sentencia apelada inadmite el recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación de la parte demandante. Considera la parte apelante que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, porque entiende que siendo Discoteca Hermo la sancionada, está legitimada para recurrir la resolución que le impone la sanción. Y ello porque las alegaciones fueron presentadas por la representante de esta entidad, siendo la denunciada Dª Montserrat , que es la sancionada, que es a la que se dirige la propuesta de resolución y es sancionada, que recurre en reposición en nombre propio y como administradora única de la sociedad. La representación procesal de la entidad interpone el recurso contencioso-administrativo. Y todas las notificaciones fueron dirigidas a Dª Montserrat en representación de Discoteca Hermo. El titular del establecimiento es la discoteca. Pero admite que todas las notificaciones se dirigen a Dª. Montserrat y todas las resoluciones se refieren a la misma como gerente o representante de la discoteca. Se permitió el acceso al expediente a una persona que actuaba en representación de la discoteca. Se admitieron las alegaciones presentadas por la representación de la discoteca. Y se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la representación de la discoteca. En la sentencia se considera la falta de legitimación de la discoteca, que insiste la parte apelante en que es la sancionada. Y se remite a los artículos 23.4 , 16 y 25 de la Ley 11/2010, de 17 de diciembre . Que las alusiones a Dª Montserrat son como gerente y el infractor es el que incumple la obligación de forma que no se dirigen a Dª Montserrat como infractora. Considera sobre la mala fe en la Administración. Y en cuanto al fondo, para el caso de que proceda entrar en su análisis, entiende infringido el artículo 135 de la Ley 30/1992 , porque no se identifica a los menores, por lo que pone en duda la veracidad de lo que consta en la denuncia, además de que no le permite verificar si esos menores estaban acompañados por mayores de edad y además porque no consta el 'acta aparte'. Que esta forma de actuar no está justificada por la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. Y que lo que se sanciona es el acceso del menor, pero que la demandante no puede vigilar en todo momento al menor para que está acompañado de una mayor de edad, de manera que no se sanciona la permanencia sino el acceso, en el artículo 16. Y que ese acceso no se ha acreditado.



TERCERO.- Fondo del recurso sobre la legitimación de la entidad demandante para impugnar en vía judicial la resolución que sanciona a la gerente del establecimiento.

En la sentencia apelada se parte de la consideración de que la sancionada es la persona física.

Del examen del expediente resulta lo siguiente: en la denuncia consta identificada Dª Montserrat y el hecho denunciado consiste en la permanencia en el interior de un establecimiento de ocio prohibido de un menor de edad sin la compañía de una persona mayor legalmente responsable. La Ley 11/2010, en su artículo 16 , prohíbe la entrada de menores de edad en salas de fiesta, de baile o discotecas salvo que estén acompañados por un mayor de edad responsable de los mismos y el artículo 23.4 sanciona el incumplimiento de este precepto. Se trata de la la Ley 11/2010, de 17 de diciembre , de prevención del consumo de bebidas alcohólicas en menores de edad, que en su artículo 25 se refiere a los responsables de la siguiente forma: '1. De las diferentes infracciones será responsable la persona física o jurídica que cometiese los hechos tipificados como tales.

2. También serán responsables de las infracciones aquellas personas que, aprovechando su condición de mayoría de edad, adquiriesen y posteriormente suministrasen el alcohol a menores.

3. Asimismo, y en función de las distintas infracciones, también serán responsables de las mismas los titulares de las entidades, centros, locales o establecimientos en los que se cometiese la infracción o, en su ausencia, los empleados que estuviesen a su cargo; el fabricante, cuando se llevase a cabo por su iniciativa, el importador, el distribuidor y el explotador de la máquina expendedora; el beneficiario de la publicidad o promoción, entendiendo por tal tanto al titular de la marca o producto anunciado como al titular del establecimiento o espacio en el que se exhibiesela publicidad, así como, en su caso, la empresa publicitaria y el patrocinador.

4. Cuando la responsabilidad de los hechos cometidos correspondiese a menores de edad, responderán subsidiariamente sus padres y madres, tutores y tutoras y guardadores y guardadoras legales o de hecho, por este orden, en razón del incumplimiento de la obligación impuesta a los mismos de prevenir la comisión de infracciones administrativas que se imputasen a los menores de edad. La responsabilidad subsidiaria vendrá referida a sufragar la cuantía pecuniaria de la multa impuesta.

5. Sin perjuicio de la responsabilidad civil subsidiaria de los padres o madres o tutores por las acciones de los menores de edad que dependiesen de ellos, aquellos serán también responsables directos y solidarios de las infracciones cometidas por los menores de edad, siempre que, por su parte, constase dolo, culpa o negligencia, incluida la simple inobservancia'.

El procedimiento se inicia contra Dª Montserrat , titular del establecimiento de ocio Discoteca Hermo, S.L.. La incoación del procedimiento fue contra Dª Montserrat . No presentó alegaciones a la incoación. Firmó el acta de la inspección. Y en el interior del local había dos menores. Pero no hizo ninguna manifestación.

Lo que sanciona el artículo 23.4 de la Ley 11/2010 , de prevención del consumo de bebidas alcohólicas en menores de edad, como infracción grave, es el incumplimiento de lo previsto en el artículo 16 de esta ley referente a la limitación del acceso de menores de edad a locales, puesto que en dicho precepto y con carácter general se prohíbe la entrada de menores de edad en salas de fiestas, de baile o discotecas salvo que estén acompañados de mayores de edad con responsabilidad sobre los mismos, si bien excepcionalmente se prevén sesiones especiales para mayores de 14 años y en las condiciones que establece este precepto. En la propuesta de resolución se la considera responsable como titular del establecimiento de ocio. La propuesta se dirigió, y la notificación de la propuesta, a Dª Montserrat , como consta en el acuse de recibo del folio 28. Efectúa alegaciones al no estar de acuerdo con la propuesta de resolución, y las efectúa D. Félix Méndez Toural, abogado, pero en nombre y representación de Discoteca Hermo, S.L., no en nombre de la persona contra la que se dirige el procedimiento. El poder lo otorga Dª Montserrat , que actúa en nombre y representación, como administradora única, de la mercantil Discoteca Hermo, S.L. .

En cualquier caso, el personamiento se efectúa por el abogado en nombre no de la interesada sino de la discoteca -si bien es cierto que en el folio 53 del expediente administrativo se considera que Dª Montserrat es la que ha entendido necesario conocer la identidad de los menores, aunque también es cierto que tomó conocimiento firmando el acta en que se indica que hay menores en el interior de la discoteca sin la compañía de un mayor de edad responsable del menor y a ello no efectuó ninguna alegación pudiéndose en ese momento poner en duda su presencia o conocer todas las circunstancias concurrentes. Por eso se considera que no hay indefensión.

En la resolución se la considera responsable de la infracción a Dª Montserrat . El recurso de reposición se interpone por la misma en nombre propio y como administradora única de la sociedad discoteca Hermo, S.L.. Y por consecuencia se desestima el recurso interpuesto por Dª Montserrat . De forma que Dª Montserrat es la sancionada y no la discoteca. La incoación del expediente fue contra ella, que es la titular del establecimiento, por la permanencia de un menor en el interior del establecimiento sin estar acompañado de una persona mayor responsable. La propuesta es contra Dª Montserrat , y es la sancionada, que la recurre. Las notificaciones se dirigieron a Dª Montserrat - artículo 25 de la ley-. La discoteca no ha sido sancionada pero es la que ha interpuesto el recurso contencioso-administrativo. Conforme al artículo 25.3 de la Ley 11/2010 , la responsable es la titular, Dª Montserrat , y no la discoteca. Y se dirige el procedimiento contra Dª Montserrat en calidad de gerente de la discoteca, de forma que la sanción impuesta a la gerente no perjudica a la empresa, que no está legitimada. Por consecuencia ha de confirmarse la sentencia apelada por cuanto la sanción es por la permanencia en el establecimiento de dos menores sin estar acompañados de un mayor de edad responsable, y se les identifica en acta aparte para respetar la Ley de Protección de Datos. El artículo 25 de la Ley 10/2011 prevé quién es el responsable, y la sancionada es la persona física que es la legitimada para recurrir dado que es frente a la que se dirigió el procedimiento administrativo, de forma que la sancionada no podría ser la discoteca.

Por consecuencia de lo expuesto, procede confirmar la sentencia apelada.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Discoteca Hermo, S.L., contra la sentencia nº 291/17, de 24 de noviembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo, dictada en autos de procedimiento abreviado nº 147/2017.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.