Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 626/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 601/2014 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 601/2014
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 601/2014, interpuesto por la CONFEDERACIÓN
ANDALUZA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD FÍSICA ORGÁNICA, CANF, COCEMFE ANDALUCÍA ,
representada por la Sra. Procuradora Doña María Teresa Marín Hortelano, contra la resolución de 22 de julio
de 2014 de la Dirección General de Políticas Activas de Empleo de la Consejería de Economía, Innovación,
Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que desestimaba el recurso de reposición presentado frente a la
resolución de 19 de mayo de 2014, que resolvía la procedencia de un reintegro respecto de la ayuda concedida
en el expediente de subvención SC/OCO/00008/2011 a la recurrente para la realización de actuaciones de
orientación, asesoramiento y/o acompañamiento a la inserción que se ajusta a lo recogido en el Capítulo II,
artículo 7.2 de la Orden de 26 de diciembre de 2007, por la que se desarrolla los programas de orientación
profesional, itinerarios de inserción, acciones experimentales, estudios y difusión sobre el mercado de trabajo,
experiencias profesionales para el empleo y acompañamiento a la inserción establecidos por el Decreto
85/2003, de 1 de abril , y se determinan las bases reguladoras de concesión de ayudas para su ejecución;
siendo demandada la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía .

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la Resolución que se cita en el anterior encabezamiento.



SEGUNDO.- En la demanda la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia anulando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO.- Practicada la prueba que fue admitida y formuladas conclusiones por ambas partes, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para Sentencia y se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2017, siendo ponente Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene la recurrente en su demanda que ha dado entero cumplimiento a sus obligaciones frente a la Administración, habiendo ejecutado íntegramente todos los programas y dado pleno cumplimiento a los objetivos referidos en este caso en la convocatoria de la ayuda, habiendo realizado las acciones correspondientes con el fin de proporcionar al colectivo de personas que representa unas condiciones de vida y de desarrollo personal adecuadas, hasta que la difícil situación económico-financiera de la entidad se ha convertido en una realidad que amenaza su propia supervivencia.

En su contestación a la demanda, alega inicialmente la Administración demandada la concurrencia de causa de inadmisibilidad por falta de presentación de los documentos exigidos con arreglo al artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional . En lo demás, sostiene la Administración que la resolución de reintegro se ajusta a derecho.



SEGUNDO .- No puede estimarse la causa de inadmisión alegada de falta de aportación de acuerdo para recurrir, por cuanto a requerimiento de esta Sala se procedió por la parte actora a la subsanación del defecto en trámite de conclusiones.



TERCERO .- Se deja constancia en la demanda que con fecha 25 de febrero de 2011 la recurrente presentó solicitud de ayuda para la realización de actuaciones de orientación, asesoramiento y acompañamiento a la inserción, concedida mediante resolución del SAE de 29 de abril de 2011, por un importe de un 1.166.971,04 euros, que representaba el 96,46% del presupuesto total aprobado, quedando fijado el coste total del proyecto subvencionado en 1.209.797,89 euros. El 6 de febrero de 2014 se dictó acuerdo de inicio de expediente de reintegro, presentándose alegaciones el 27 de febrero siguiente. Por su parte, el 19 de mayo se dictó por la Dirección General de Políticas Activas de Empleo resolución por la que se resolvía declarar el incumplimiento de la obligación de justificar la subvención, declarando el reintegro de la cantidad de 292.742,76 euros y la pérdida del derecho al cobro que 875.228,28 euros. Se formuló recurso de reposición frente al anterior y mediante resolución de la Dirección General de Políticas Activas de Empleo de 22 de julio de 2014 se desestimaba el referido recurso de reposición.

A tenor del ámbito de controversia que ahora se suscita, es necesario recordar que estamos ante una subvención -donación modal ad causa futurum- por tanto quien ha de percibirla adquiere la carga de cumplir con todas las obligaciones establecidas en la norma que la regula o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella. La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en las leyes antes citadas la Ley General de Subvenciones 38/2003 y la Ley 3/2004 de la Comunidad Autónoma por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.



CUARTO .- Se expone en la contestación a la demanda y así se pone de manifiesto con arreglo al anexo de la resolución de concesión, que la subvención había de ejecutarse en el periodo comprendido entre 1 de mayo de 2011 y el 30 de abril de 2012. Y que la justificación de los gastos ocasionados debía llevarse a cabo en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de ejecución, es decir, 30 de junio de 2012, sin que se hubiera justificado una vez expirado el referido plazo. Consta la presentación de escrito por la beneficiaria interesando la ampliación del plazo de justificación, si bien esta solicitud fue denegada por la Administración.

Asimismo, se pone de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, que tras el examen de la documentación presentada se observó que no se daba cumplida respuesta a los términos exigidos la Orden de la convocatoria; en concreto, reparos al informe del auditor, con indicación expresa de que únicamente pueden considerarse gastos realizados los que han sido efectivamente pagados con anterioridad a la finalización del periodo de justificación; parte de facturas y/o justificantes de pago respecto a determinados costes salariales y otros gastos generales.

En sus conclusiones, afirma al respecto la recurrente que aportó la documentación justificativa y contable, hallándose incluso auditada y contrastada por la propia Consejería. Muestra disconformidad con las razones del reintegro expresadas de contrario, pues ha cumplido -según afirma- con la ejecución de la realización de la actividad de promoción de la ocupabilidad e integración de las personas desempleadas y en ningún momento niega la demandada en su contestación que la recurrente haya desarrollado las acciones dirigidas a promover la ocupabilidad e integración de estas personas. Tan sólo fundamenta la contestación en la falta de justificación en plazo, cuestión que según se expone fue presentada cuando fue requerida para ello.

Este último argumento no es óbice a la decisión de reintegro. Como se ha expuesto, la subvención comporta una suerte de donación modal. Así, además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda. Por ello el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también pueden determinar, en aplicación de los preceptos legales el reintegro de su importe.

Entre dichas obligaciones formales se encuentran la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones a cuya ejecución venía subordinada la concesión de la ayuda. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ello ha de demostrase que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la Resolución de concesión, por otro.

Como se ha dicho en anteriores sentencias vinculadas con recursos igualmente deducidos por la misma recurrente, queda ahora igualmente acreditado el retraso en la justificación. No obstante -y de la misma forma-, se pone asimismo de manifiesto un retraso por parte de la Administración en la forma de abonar el importe de la ayuda -también se deduce de la declaración escrita del Jefe del Servicio de Orientación y Atención a la Demanda-, por cuanto debía haber abonado el 75% de la subvención a la firma de la resolución de concesión y no efectuó un pago parcial de 291.742, 76 euros, en concepto de 25% de anticipo de la subvención, sino hasta el mes de agosto de 2012, habiendo incluso expirado el plazo para la realización de la actividad subvencionada.

Esta demora en el abono de la ayuda ha podido tener incidencia en la ejecución del programa, como denuncia la recurrente en su demanda y así lo puso de manifiesto ante la Administración a través de diversos escritos que constan incorporados al expediente administrativo.

Debe por otra parte tomarse en cuenta que la actuación ha sido ejecutada -no lo niega el Jefe del Servicio de Orientación y Atención a la Demanda, y al menos en parte justificada, en los plazos de requerimiento otorgados, por lo que debemos aplicar el principio de proporcionalidad, reconocido de forma reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para moderar el reintegro en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de aquellas obligaciones.



QUINTO .- En el presente supuesto, a diferencia de los otros supuestos seguidos a instancias de la recurrente y en los que ya ha recaído sentencia, no consta documentación de la Administración que permita identificar el porcentaje de la actividad efectivamente desempeñada dentro del plazo de realización de la misma en orden a constatar el alcance que tendría en este caso la aplicación del principio de proporcionalidad.

No es posible a estos efectos obviar la relación y el tenor de los reparos formulados por la Administración tras la revisión de la justificación presentada por la recurrente, así como el informe de auditoría elaborado con arreglo a las condiciones reguladoras de este régimen de ayudas. La recurrente, en cuanto a la fundamentación de las cantidades a reintegrar, denuncia falta de claridad y precisión y afirma que va incluso la Administración contra sus propios actos realizados en las anualidades anteriores, habiendo aportado el pago de gastos y justificado la documentación.

Previene el apartado primero del artículo 33 de la Ley jurisdiccional que el debate será resuelto dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

Y, en este supuesto, más allá de la genérica referencia a la falta de claridad y precisión en los reparos que se formulan por la Administración, no se ha articulado una controversia real acerca de estas irregularidades en cuya concurrencia insiste empero esta en su escrito de contestación a la demanda y conclusiones. Tampoco la prueba aporta dato alguno al respecto de algunos de estos datos. Por lo demás, es preciso insistir, como se ha expuesto anteriormente, que la subvención y su naturaleza como donación modal imponen al beneficiario la carga de cumplir con las condiciones y objetivos hacia cuya consecución se supedita el otorgamiento de la ayuda, por lo que es carga de este la de acreditar su efectiva concurrencia; de modo que cualquier insuficiencia al respecto le perjudica necesariamente.

En el marco de estas consideraciones, deben tomarse en cuenta en la aplicación del principio de proporcionalidad las concretas circunstancias que se ponen de manifiesto en este caso a partir de los reparos que se indicaron en vía administrativa y el resultado de la prueba practicada. En primer término y conforme se ha venido poniendo de manifiesto en los anteriores recursos formulados por la misma recurrente ante esta Sección, únicamente se considera gasto realizado el que efectivamente se ha producido con anterioridad a la expiración del plazo de justificación (artículo 39.3 de la Orden reguladora), por lo que únicamente serán subvencionables aquellos gastos producidos dentro del citado periodo.

En cuanto al incumplimiento del punto 5.i) del Anexo IV del contenido mínimo de auditoría (folios 121 y siguientes del expediente administrativo), se recoge como contenido mínimo de informe de auditoría, que en los supuestos de subcontratación, es preciso que se verifique que la misma se ha realizado conforme a la normativa de aplicación y en particular a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley General de Subvenciones . La testifical de Don Bruno no aportó dato alguno al respecto, limitándose a señalar que si no se había formulado reparo alguno sobre tal extremo en el informe de auditoría fue porque se aportaron los tres presupuestos. Sin embargo, no se concreta tal premisa en el informe o se aporta la documentación que justificaría la efectiva atención de esta carga del beneficiario, cuya exigencia además se cohonesta con el tenor del artículo 31.3 de la norma anterior y 39.4 de la Orden reguladora. Por otra parte, la falta de una controversia específica sobre tal reparo obliga a formar una convicción acorde con su efectiva concurrencia, de modo que procede confirmar el reintegro adoptado sobre dicho extremo.

En sentido contrario, no puede compartirse la incidencia que la demandada atribuye a la ausencia de detalle en los criterios de imputación empleados, pues como se puso de manifiesto en la testifical practicada por Don Bruno , los criterios de imputación resultaron de la aplicación del porcentaje de gasto justificado sobre el total que correspondía con arreglo a las condiciones de la concesión; y, sin perjuicio de la comprobación que correspondiere llevar a cabo a la Administración en orden a la adecuación de su aplicación con arreglo a la justificación presentada. La mención genérica por tanto a esta circunstancia no permite justificar el reintegro en lo que proceda.

Tampoco es asumible el reparo que echa en falta la ausencia de cotejo de la elegibilidad el IVA, pues como se expuso en el desarrollo de la anterior testifical, existía la evidencia dada la naturaleza de la beneficiaria de que la práctica totalidad de las actividades desempeñadas por la beneficiaria no se facturaban con IVA, circunstancia que ante la ausencia de otro dato o elemento material que permita formar una convicción diversa al respecto se cohonesta con el carácter de la actividad que venía desempeñando la entidad actora (resulta indicativo al tal efecto el certificado que se aporta como documento número tres del escrito de interposición del recurso y que ilustra acerca de la declaración de la recurrente como entidad de utilidad pública por el Ministerio de Interior con fecha 31 de octubre de 1997).

Por lo demás, no se resultarán elegibles los gastos no verificados por la auditoría, aspecto que no se desdice por la afirmación del testigo Sr. Bruno acerca de la existencia de copia de aquella documentación que hubo de aportarse a la Administración; y, por otra parte, la existencia de documentos que no aparecen estampillados, cuya realidad tampoco fue rechazada por el testigo, que restringió sus consideraciones al respecto en relación con los documentos y justificantes que fueron objeto de muestreo. De la misma forma, los gastos de inversión que consten como tales a partir de la justificación presentada; concepto sobre cuya falta de elegibilidad no existe siquiera controversia y asimismo admitió el testigo Sr. Bruno .

No cabe asumir el reparo que hace la Administración a la forma o detalle de determinadas facturas, que no puede constituirse en si mismo como circunstancia determinante del reintegro. No se corresponde esta interpretación con las exigencias de justificación que se derivan de la Orden reguladora (art. 39.2) y de las condiciones de concesión de la ayuda y que se refieren a la cuenta justificativa como acto obligatorio de la entidad beneficiaria, en la que se debe incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimento del objeto de la ayuda y con el contenido en definitiva al que se refiere la resolución de concesión.

Tampoco cabe estimar la tesis de la recurrente en relación con aquellos costes salariales y gastos generales, no realizados en el periodo de ejecución del proyecto y justificación o que no se hallaren relacionados con el objeto de la subvención y respecto de los que no se articula una controversia real a tenor de los argumentos dados en la demanda y conclusiones o a partir del resultado de la prueba practicada.

Por todo ello, resulta preciso concluir, con estimación parcial del recurso, que procede el reintegro respecto de la diferencia entre el anticipo y la cantidad justificada con arreglo a los criterios anteriormente expuestos.



SEXTO .- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CONFEDERACIÓN ANDALUZA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD FÍSICA ORGÁNICA, CANF COCEMFE ANDALUCÍA contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, que anulamos y reconocemos el derecho de la recurrente a que el reintegro se calcule en ejecución de sentencia con arreglo a los criterios que se fijan en el fundamento de derecho quinto de la presente. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro de los de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.