Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 626/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1586/2016 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0022662
Procedimiento Ordinario 1586/2016
Demandante: Dña. Amalia
PROCURADOR Dña. MARIA MAGDALENA DARDER BALLE
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 626/2017
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del
presente recurso contencioso-administrativo número, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña
Magdalena Darder Balle, en nombre y representación de doña Amalia contra Resolución de fecha 20 de
septiembre de 2016, dictada por la Embajada de España en Nueva Delhi que deniega la solicitud de concesión
de visado para reagrupación familiar, en régimen general, presentada por don Cesar , en su condición de
esposo.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado , representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.



TERCERO.- Seguido el procedimiento por sus trámites, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 20 de septiembre de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Amalia impugna la Resolución de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por la Embajada de España en Nueva Delhi que deniega la solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar, en régimen general, presentada por don Cesar , en su condición de esposo.

Figura al folio 12 del expediente administrativo y contiene la siguiente motivación, 'Su solicitud de visado ha sido denegada por el siguiente motivo: * Factores como la diferencia de edad entre los contrayentes, ella, 8 años mayor que él, dato inusual en la cultura indica y el hecho de que los padres del solicitante rechazaran dar su consentimiento y aprobación a dicho enlace, negándose incluso a acudir a dicha celebración, hacen que el investigador concluya que este matrimonio ha sido un matrimonio de conveniencia.

* El solicitante menciona su deseo de establecerse en el extranjero.

* Como refuerzo a lo anterior cabe destacar que el solicitante y la reagrupante solo se vieron en una ocasión en el transcurso de una fiesta de cumpleaños. A continuación ella regresó a España y mantuvieron el contacto por medio de teléfono e internet. La siguiente vez que se vieron, celebraron el matrimonio.'

SEGUNDO .- En su escrito de demanda opone a la decisión de las autoridades consulares, el incumplimiento del deber de motivación de los actos administrativos.

La recurrente invoca como infringido el artículo 35.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas , a tenor del cual, 'Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derechos', entre otros, '1.- Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.' Y ello por las razones que, a continuación, se exponen, 1 .- La resolución impugnada debería haber reseñado los artículos y el cuerpo normativo o la jurisprudencia aplicadas. Al no hacerlo, ha generado indefensión a la parte toda vez que le ha privado de la oportunidad de valorar si los motivos aducidos se encuentran amparados en el régimen jurídico vigente sobre el particular y conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales.

2.- Los argumentos que se plasman en la resolución y que a juicio de la Embajada permiten concluir que el matrimonio ha sido celebrado en fraude de ley, son de índole subjetiva y se limitan a expresar la opinión del funcionario consular. Todo ello determina la nulidad de pleno de la resolución recurrida.

3.- Las conclusiones de la Embajada no solo son subjetivas sino infundadas. Y ello porque, a) No se ha celebrado la entrevista del solicitante de visado a que se refiere el articulo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de derechos libertades de los extranjeros en España y su integración social; b) El informe elaborado por el investigador para el departamento de Asuntos Consulares, no concluye en sentido desfavorable. Por el contrario, no solo comprueba que el certificado de matrimonio aportado por el solicitante es auténtico, sin que del cuerpo del informe y del apartado Conclusiones, se deduzca que tras las pesquisas realizadas el matrimonio fraudulento o de conveniencia.

4.- Al expediente administrativo no constan indicios de los que quepa deducir que no haya mediado verdadero consentimiento matrimonial por parte de los contrayentes.

5.- En el informe del investigador se hace constar la realización de una entrevista al solicitante, bajo el apartado 'Investigación en el domicilio familiar del solicitante (...)' , de la que el investigador no concluye que la voluntad de aquel sea establecerse en el extranjero, toda vez que no fue esto lo que manifestó y sí su voluntad de establecerse en España y, además, asociado al deseo de reunirse con su esposa.

6.- En relación con el tercer punto de la resolución, la parte actora muestra, asimismo, su disconformidad.

Hoy en día es un método normalizado que las relaciones entre una pareja tengan lugar a través de las redes sociales, lo que no constituye un indicio de que el matrimonio futuro sea de conveniencia.

El Código Civil admite, incluso, el matrimonio por poder, donde uno de los contrayentes no esta presente y puede no conocer personalmente al otro.

La recurrente reside y trabaja en España, estando plenamente arraigada en territorio nacional. Las dificultades para verse con frecuencia vienen motivadas por disponer de pocos días de vacaciones al año y si bien su situación económica le permite reagrupar a su esposo, sus ingresos son limitados en atención al tipo de trabajo desempeñado (empleada del hogar).

Una demostración adicional de que no se trata de un matrimonio de conveniencia es la circunstancia de que, tras la celebración del enlace, en fechas 25/11/2015-13/07/2015- 25/08/2016-11/10/2016, haya realizado envíos de efectivo a su esposo, pues de admitir la hipótesis de la Embajada, aquellos habrían cesado tras obtener la resolución de extranjería o hasta el momento de la tramitación del visado. Adjunta a la demanda, como Documental 2, cuatro certificaciones de la entidad WESTERN UNION, acreditativos de lo expuesto.

Adjunta, como documento 3, el video del enlace matrimonial que demostraría que la boda se realizó por el rito hindú. Y añade que si se hubiera tratado de un matrimonio de conveniencia, en atención a la capacidad económica de la recurrente, se habría realizado una boda discreta y no por aquel rito, implicando en ello a algún familiar o amigo y no a la totalidad de las personas que aparecen en las fotografías adjuntas al informe o en el video del enlace.

7.- La Embajada incumplió con su deber de obtener unos indicios solidos que permitan concluir que el matrimonio celebrado es de conveniencia. Omitió la diligencia debida ya que pudo requerir al solicitante para la aportación de documentos o mejora de la solicitud, en orden a acreditar la existencia real del vínculo matrimonial, en los términos que prevén los artículos 71.1 y 76 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . La omisión de tales trámites vulnera el principio de legalidad.

Finaliza suplicando de la Sala que dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución impugnada, declarando el derecho de don Cesar a la obtención del visado denegado.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones contenidas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones.



TERCERO.- Respecto del régimen jurídico invocado, teniendo en cuenta que la Disposición final séptima de la Ley 39/1995, de 1 de octubre relativa a 'Entrada en vigor', prevé su entrada en vigor al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, esto es, a partir del día 02/10/2016, ni a la fecha de la solicitud (21/10/2015), ni del dictado de la resolución impugnada (20/09/2016), estaba en vigor, por lo que, por razones temporales, el régimen jurídico aplicable, con relación al deber de motivación de los actos administrativos, venia representado por el articulo 54, letra a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Se trata de una simple cuestión de matiz, toda vez que, el régimen jurídico que ambos textos legales contemplan es idéntico.

Dicho esto y, abordando la cuestión litigiosa, en relación con los efectos de la previa concesión de la autorización de residencia por las autoridades gubernativas, según sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 20 de octubre de 2011 y 27 de enero de 2012 (respectivamente , RRCC 5245/2008 ; 1470/2009 y 4675/2010 ) la conclusión sería la alcanzada por el recurrente salvo que concurriera el supuesto siguiente, 'Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido (una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio)'.

Sin perjuicio de que no corresponde a la Sala determinar, en su caso, la valoración de la resolución de concesión de autorización inicial de residencia por las autoridades gubernativas, concurren las siguientes razones que pasamos a explicar.

El artículo 17.1 de la Ley de Extranjería en su apartado a) señala que el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España al cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial.

Los supuestos de denegación de este tipo de visados están recogidos en el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011, de 21 de abril , que establece como supuestos de denegación, a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior; b) cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe y, c) cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter de derecho fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.



CUARTO .- A mayores, en materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH»).

Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH .

Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté « prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002 , Carpenter, C 60/00, apartado 42 y de 23 de septiembre de 2003 , Akrich, C 109/01 , apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado.

Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.



QUINTO .- El matrimonio simulado o de complacencia es nulo en nuestro Derecho por falta de un verdadero consentimiento matrimonial ( arts. 45 y 73.1 ambos del Código Civil ). A la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio sin que quepa elevar a elemento decisivo la existencia de pequeñas contradicciones en las contestaciones efectuadas con ocasión de la entrevista, caso de que se hubiere celebrado.

Según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C 382/01, de 4 diciembre 1997, se entiende por ' matrimonio fraudulento ' el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

Ya la Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones en relación con las acciones para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia fijo cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un Manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Pues bien, en el caso litigioso, la resolución no motiva la denegación por la ausencia de demostración documental. Y no puede, si tenemos en cuenta la contundencia del informe elaborado por el investigador designado desde la Embajada quien, detallando las pesquisas realizadas en registros, templo y otros lugares públicos, llega a la conclusión indubitada de que el certificado de matrimonio es autentico y que el matrimonio entre la recurrente y el solicitante de visado tuvo lugar, efectivamente, el día 14/02/2015; el solicitante instó su inscripción con número SBS/BNG/2015/01383, el día 27/02/2015, con arreglo a la Ley del Punyab de 2012, de Inscripción Obligatoria de Matrimonios en cumplimiento de la Ley de 1955 de Matrimonio Hindú.

Adveró, asimismo, que la reagrupante regresó a España el día 09/03/2015 y el solicitante, en la misma fecha, viajó a Qatar, lugar donde estaba trabajando en aquel momento, regresando a India el día 25/05/2015, presentando la solicitud de visado en septiembre de 2015, si bien en julio de 2015, había obtenido resolución de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, concediendo la autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar, por causa de matrimonio. Las anteriores fechas, se corresponden con las copias de los pasaportes de los contrayentes que constan al expediente administrativo.

Por tanto, las razones denegatorias se constriñen, 1.- A la diferencia de 8 años entre la recurrente y su esposo, unido al hecho de que los padres del solicitante de visado no aprobaran el matrimonio y no asistieran al enlace, todo lo cual, determinaría la ausencia de consentimiento matrimonial.

Siendo necesario, como hemos indicado, que la prueba de presunciones se sustente en unos indicios sólidos, los mismos están ausentes en el caso de autos. En efecto, con ser importante la costumbre del lugar, no es menos cierto que tiene sentido y resulta coherente lo manifestado por el solicitante al investigador (que no a las autoridades consulares que debiendo exasperar cualquier indagación en estos casos, no realizó entrevista alguna al solicitante), cuando refiere que ni la edad, ni el estado civil de la recurrente, le importaron, 'La reagrupante le gustaba y por eso no lo importaba que fuera mayor y hubiera estado casada.' Y añade en conclusiones el investigador ' Al parecer, estaba dispuesto a instalarse en el extranjero, por lo que obvio que ella sea 8 años mayor y estuviera divorciada cuando se casaron.' Por otro lado, no es indicio bastante, sino se acompaña de otros contundentes y fundados, que conociera a la reagrupante en agosto de 2013, se vieran hasta que aquella regresó a España en septiembre de 2013 y hasta la fecha de la boda, el contacto fuera por vía telefónica y a través de la redes sociales, teniendo en cuenta los ingresos económicos de la recurrente (empleada del hogar), del solicitante (no consta que trabajara una vez regresa de Qatar) y los periodos de vacaciones de aquella, todo lo cual, supone un limite a que la relación se desarrolle en persona.

El Tribunal Supremo, Sala Tercera, en su sentencia de fecha 18/07/2012 (Nº de Recurso : 6444/2011 ), afirma '(...) para acreditar la existencia de autenticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, estas pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio y pueden ser relaciones personales (visitas a España o al país extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefónicas o por otro medio de comunicación, como Internet.' Debemos concluir con la parte actora que la motivación aportada en la resolución impugnada, por las autoridades consulares, es expresiva de unas opiniones y conjeturas resultado del particular criterio del funcionario pero no extraídas de los datos objetivos que consta al expediente administrativo y menos del informe del investigador quien, ni en el apartado Conclusiones, ni en otra parte de su contenido, deduce que el matrimonio haya sido celebrado en fraude de ley, por estar ausente en los contrayentes el consentimiento matrimonial y, por ende, con finalidad migratoria.

Por lo expuesto, procede la estimación del presente recurso, acogiendo el Suplico el escrito rector.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de Doña Amalia contra la Resolución de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por la Embajada de España en Nueva Delhi que deniega la solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar, en régimen general, presentada por don Cesar , en su condición de esposo.

2.- ANULAR la resolución impugnada por no ser conforme a Derecho.

3.- DECLARAR EL DERECHO de don Cesar a la concesión del visado de reagrupación familiar, en régimen general, con su esposa doña Amalia , en los términos interesados en su solicitud.

4.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1586-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1586-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.