Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 626/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 475/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0018498
ROLLO DE APELACION Nº 475/2.017
SENTENCIA Nº 626
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
D.a Fátima Blanca de la Cruz Mera
Da. Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el Rollo de Apelación número 475 de 2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 384 de
2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Luis Antonio , representado por la Procuradora doña Paula de Diego Juliana y asistido por
el Letrado don Cesar Wilber Maldonado Quispe contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte
la apelante y como apelado la Administración del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y
representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19 de enero de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 384 de 2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Desestimo el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el Letrado D. César Wilber Maldonado Quispe que actúa en nombre, representación y defensa de D. Luis Antonio contra la Resolución que se reseña en el fundamento de derecho primero de esta sentencia y declaro que es ajustada y conforme a derecho, sin costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos, que puede interponerse en el plazo de QUINCE DIAS en este Juzgado, para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, siendo necesaria la previa constitución de DEPÓSITO DE 50 € para recurrir, que habrá de consignarse en la CUENTA DE DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES de este Juzgado, número 2795, 'SANTANDER, S.A.', Oficina C/. Gran Vía, 29, debiendo especificar en el campo concepto del documento Resguardo de Ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto del recurso del que se trate [códigos/tipos/importes.- '20': Contencioso- Reposición/Súplica (256); '21': Contencioso-Revisión de resoluciones Secretario Judicial (256); '22': Contencioso-Apelación (506); '23': Contencioso-Queja (30€)].

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria. el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio); en lodo caso se liará constar el número v clase de autos v la resolución recurrida. La constitución del depósito deberá ser acreditada al presentarse el escrito de interposición del recurso, bajo apercibimiento de que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido y que de no efectuarlo se dictará Auto que pondrá fin al trámite del recurso.

Notifíquese, publíquese, regístrese archivando el original y quede testimonio en las actuaciones.

Así por esta sentencia, en nombre de SM el Rey, la pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el 23 de febrero de 2017 el Letrado don César Wilber Maldonado Quispe en nombre y representación de Luis Antonio , interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara día sentencia por la que, estimando el recurso de apelación revocara la Sentencia apelada y consecuentemente declare estimar la demanda y en base a la nueva jurisprudencia vinculante aplicándose a la petición Luis Antonio , en la demanda y conceda el permiso de residencia por circunstancias excepcionales - arraigo familiar.



TERCERO.- Mediante diligencia de ordenación de 27 de febrero de 2017 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Abogado del Estado escrito el día 31 de marzo de 2.017 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida con expresa imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 6 de abril de 2.017 se admitió a trámite el recurso y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 7 de septiembre de 2017 a las 10:00 horas de su mañana para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse preciso por la sala ni el recibimiento a prueba ni el trámite de conclusiones.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3a del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso '. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.



SEGUNDO.- Tal como indica la sentencia apelada constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 22 de julio de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto en fecha 7 de mayo de 2015 por el actor contra la resolución dictada por la misma autoridad en fecha 10 de abril de 2015 que inadmite a trámite de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales a favor de D°. Luis Antonio por arraigo familiar ya que se trata de una reiteración de una solicitud ya denegada , siempre que las circunstancias excepcionales que motivaron la denegación no hayan variado. El trabajador tiene antecedentes penales en España ( artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 en la redacción dada por Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre y artículo 124.2.a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 124 y 128 del reglamento aprobado por el RD 557/2011, de 20 de abril '.

Y desestima el recurso contencioso-administrativo indicando que ciertamente, las circunstancias tenidas en cuenta en ambos casos no han variado al tiempo de dictarse la resolución administrativa al tener antecedentes penales el recurrente y tratarse precisamente de una jurisdicción revisora sin perjuicio que si cumple los requisitos necesarios para su concesión por otro motivo lo solicite y la administración resuelva sobre ello. En la demanda se refiere al documento n° 3 que hace constar le ha sido concedido el licenciamiento definitivo en el Centro Penitenciario Ocaña I, pero ello no determina que el recurrente no tenga antecedentes penales y así lo pone de manifiesto el propio recurrente al presentar en la vista el día 16 de enero de 2017 la copia de la solicitud de cancelación de los antecedentes penales presentada el día 7 de enero de 2017.

Por lo que atañe, al arraigo familiar que invoca y que no ha sido tomado en consideración en la resolución recurrida, y la administración resolver por un motivo distinto, no acredita tal vínculo familiar pues el documento n° 4 acompañado con la demanda no determina que Pura sea hija del recurrente acreditando ese extremo, posteriormente, a través del documento n° 1 aportado en la vista, sentencia de 21 de marzo de 2016, dictada por el TSJ de Castilla La Mancha, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera , señalar que de proceder la concesión del citado permiso o autorización deberá acudir a la administración y efectuar nueva solicitud para que tomando en consideración todos los datos y requisitos exigidos para el permiso que solicite la administración se pronuncie al respecto.



TERCERO.- De la propia sentencia se deduce que ha de ser estimado el recurso de apelación y con ello el recurso contencioso-administrativo puesto que no nos encontramos ante una reiteración de una misma solicitud ya que según consta en el documento número 6 del expediente administrativo la presentada en fecha 07 de mayo de 2012 una solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, en tanto que la que es objeto de recurso contencioso-administrativo presentada el 10 de abril de 2015 es una solicitud distinta en concreto una solicitud de residencia temporal por razones de arraigo . Al tratarse de solicitudes distintas, aun cuando la causa de denegación de la misma pudiera ser la misma no cabe inadmitir ad limine la solicitud ya que no se reitera la misma sino que se pretende otra distinta. Por tanto procede estimar el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo y retrotraer las actuaciones a fin de que la administración tramite el correspondiente expediente valorando los antecedentes penales en el marco de una solicitud de arraigo familiar de quien es padre de un menor de edad, y la doctrina establecida en la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 10 de mayo de 2017 en la que se estudia la situación del de un país tercero que asume el cuidado diario y efectivo de su hijo menor de edad, nacional de dicho Estado miembro.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas de primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal en primera o única instancia establece que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. La sentencia dictada en primera instancia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo y contradictoria con la dictada por este Tribunal supone la constatación de dudas de derecho por lo que no procede la condena en costas en primera instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS CON EL ALCANCE QUE SE DIRÁ EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Letrado don César Wilber Maldonado Quispe en nombre y representación de Luis Antonio , y en su virtud revocamos la Sentencia dictada el día 19 de enero de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 384 de 2015 y en su virtud , estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo, ANULAMOS la resolución dictada por la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 22 de julio de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto en fecha 7 de mayo de 2015 por el actor contra la resolución dictada por la misma autoridad en fecha 10 de abril de 2015 que inadmite a trámite de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales a favor de D. Luis Antonio por arraigo familiar, y ORDENAMOS retrotraer las actuaciones a fin de que la administración tramite el correspondiente expediente; sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera y segunda instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0475-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0475-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner D.a Fátima Blanca de la Cruz Mera Da. Natalia de la Iglesia Vicente