Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 628/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 308/2015 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00628/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 308/15

RECURRENTE: D. Argimiro

PROCURADOR: D. IGNACIO LÓPEZ GONZÁLEZ

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD (SESPA)

REPRESENTANTE: SR. LETRADO SERVICIOS JURÍDICOS SESPA

CODEMANDADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADORA: Dª. MARTA SUÁREZ VALDIVIESO NOVELLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Robledo Peña

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a diez de julio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 308/2015, interpuesto por D. Argimiro , representado por el Procurador D. Ignacio López González, actuando bajo la dirección Letrada de Dª. Gracia María Fernández Fernández, contra la CONSEJERÌA DE SANIDAD, representada y defendida por el Sr. Letrado de su Servicio Jurídico, siendo codemandado W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª. Marta Suárez-Valdivieso Novella, bajo la dirección del Letrado D. Federico Guirado Galiana. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 15 de diciembre de 2015, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador D. Ignacio López González en nombre y representación de D. Argimiro se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 10 de febrero de 2015 por la Consejería de Sanidad que desestimó la solicitud formulada por el mismo de indemnización por responsabilidad patrimonial en la cantidad de 102.599, 23 euros, en el expediente nº NUM000 .

SEGUNDO.-Alega el recurrente en su demanda que concurren todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente establecidos para que surja el deber de indemnizar por responsabilidad patrimonial de la Administración, a consecuencia de la mala praxis de los servicios sanitarios públicos, así como una pérdida de oportunidad que debe ser indemnizada, con retraso y error de diagnóstico, al no haber adoptado la Administración todos los medios y medidas necesarios disponibles para llegar al diagnóstico adecuado en la valoración de los síntomas manifestados y que tuvo que acudir a la sanidad privada para la realización de las pruebas que señala, solicitando la indemnización de 102.599, 23 euros más los intereses legales.

A dichas pretensiones se opusieron el Servicio de Salud del Principado de Asturias y W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, en los términos que constan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, interesando ambos la desestimación del recurso.

TERCERO.-Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria. Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

CUARTO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, con carácter previo, es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14-10-2014 Según la jurisprudencia de esta Sala, la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumando de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ). Lo cual no ha sido olvidado por la sentencia recurrida demostrándolo así el párrafo de su fundamento de derecho octavo antes transcrito en el que tiene en cuenta el estado previo del paciente. Y para la resolución del presente recurso es preciso tener en cuenta que el recurrente, nacido el día 26-8-1987, de 26 años de edad en la fecha de los hechos por los que se sigue el presente, invoca, como se dijo en el fundamento de derecho segundo, la existencia de pérdida de oportunidad, retraso y/o error de diagnóstico, que de acuerdo con lo actuado en el expediente administrativo, informes y pruebas practicadas, que figuran igualmente detalladas en la resolución recurrida, no pueden ser acogidas dichas pretensiones en base a los siguientes razonamientos.

En primer lugar, porque en el caso de autos se ha practicado prueba pericial judicial por Dña. Leonor , Médico de Familia y Valoración del Daño Corporal, según manifestó al minuto 1,18 de las aclaraciones formuladas, quien manifestó en las conclusiones de su informe, obrantes al folio 318 de autos que 1º.- Los servicios de Sanidad Pública y Privada comparten tras los estudios realizados que la patología cardiaca que padece el paciente no se trata de una cardiopatía estructural/orgánica, siendo diagnóstico de Disautonomia. 2º.- El paciente se encontraba recibiendo la atención de los diferentes Servicios de la Sanidad Pública, con realización de pruebas complementarias/diagnósticas y adecuado seguimiento, optando el mismo por acudir a los Servicios Privados antes de completar el diagnóstico. 3º.- No considero que exista ninguna mala acción por parte de los Servicios de la Sanidad Pública, actuando adecuadamente según protocolo en cuanto a seguimiento del proceso y tratamientos. 4º.- Presenta una patología cuyo diagnóstico es de exclusión, requiriendo un tiempo de estudios con la realización de pruebas complementarias en los diferentes servicios del Área Sanitaria, no teniendo un tratamiento específico. 5º.- Considero que la actuación de los servicios sanitarios ha sido en todo momento correcta, tanto en tiempos como en eficacia, llegando a un diagnóstico que tal como se ha referido es de exclusión y sin tratamiento específico, no considerando ningún retraso en la evolución de todo este proceso.

Y sin que a lo expuesto obsten las objeciones del recurrente, relativas a que la misma se excedió en su cometido y que no está cualificada, por un doble razonamiento, de un lado, porque la especialidad de la perito judicial fue interesada por la propia parte recurrente conforme consta al folio 69 de autos, con lo que no resulta admisible con que posterioridad a su emisión y una vez que la misma no ha resultado favorable a sus intereses la impugne y, de otro lado, porque para poder pronunciarse sobre los extremos interesados necesariamente tuvo que analizar todos los informes y pruebas practicadas, como así consta detalladamente en su informe. Máxime teniendo en cuenta las aclaraciones formuladas en las que manifestó al minuto 3,46 que la actuación de la Administración fue totalmente correcta, al minuto 4,24 que las pruebas realizadas fueron correctas, según el protocolo y la periodicidad exigida, al minuto 5,14 que requiere la asistencia de muchos especialistas y mucho tiempo, ya que es una patología muy poco conocida, que puede afectar a múltiples órganos, pero que en las consultas que él realiza sólo tenía síntomas cardíacos, al minuto 6,42 que en la Clínica Universitaria de Navarra también le realizaron pruebas cardíacas, precisando al minuto 12,36 que las pruebas realizadas en Navarra fueron normales, al minuto 7,03 que se siguió la misma pauta que en la privada, reiterando al minuto 8,33 que la patología requiere muchas pruebas y acudir a muchos especialistas, al minuto 10,16 que se fueron descartando patologías y finalmente al minuto 20,47 que no existió pérdida de oportunidad ni retraso en el tratamiento.

Es más, a la misma conclusión se llega tras las explicaciones y aclaraciones dadas por el perito D. Matías , quien se ratificó en el informe evacuado por el mismo de 4-2-14 y manifestó al minuto 2,10 que no existe especialidad, que es experto en el sistema nervioso autónomo y que lleva unos 30 años y a las preguntas 3, 5, 7, 9 y 12 que es una enfermedad rara y desconocida, que es complicado, así como que en todos los pacientes pasa lo mismo, precisando en esta última pregunta que ocurre en la mayoría de sus pacientes, pues acuden a psicólogos, neurólogos, cardiólogos y psiquiatras, manifestando a la pregunta 2 que el problema es que es una tecnología puntera y que sólo existen las tres unidades que detalla, sobre las que tampoco consta que existieran en las fechas a que se refiere el recurrente, indicando a la pregunta 13 que es relativamente nueva esta patología y a la pregunta 10 que para ello se tiene que sospechar que tiene esa enfermedad y que es muy complicado y a la pregunta 3 que el diagnóstico es una taquicardia postural ortostática, así como a la pregunta 6 que el recurrente ha ido mejorando. Del mismo modo indica dicho perito a la pregunta 4 que se llega a dicha enfermedad por vía de exclusión y que son síntomas difíciles de evaluar, como en el mismo sentido han señalado la perito judicial, D. Andrés y Dña. Alicia y en cuyo extremo ha incidido el dictamen del Consejo Consultivo, por lo que siendo ello así es por lo que no resultan de recibo las alegaciones de la parte recurrente, máxime cuando igualmente consta que el recurrente interrumpió o no siguió el tratamiento pautado por los Servicios Médicos, como así consta al folio 126 del expediente y lo puso de manifiesto la perito judicial al minuto 20 y 20,22 al indicar que se saltó las pautas que le dio su propio médico y que no atendió a su tratamiento. Por lo expuesto, de acuerdo con los razonamientos expuestos es por lo que no resultan de recibo las pretensiones de la parte recurrente, atendiendo al resultado de las pruebas practicadas apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que procede desestimar el recurso.

QUINTO.-Conforme al art. 139 de la L.J.C.A y considerando las dudas que los hechos presentan en supuestos como el que nos ocupa no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Ignacio López González en nombre y representación de D. Argimiro contra la resolución dictada el día 10 de febrero de 2015 por la Consejería de Sanidad, en el que intervinieron el Servicio de Salud del Principado de Asturias y W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, según se invoque infracción de derecho estatal o autonómico. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (B.O.E. número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.