Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 628/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 198/2017 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación auto nº 198/2017
Partes: 'Associació de Propietaris de la Unitat d#Actuació 72 de Mataró' y otros c/ Ayuntamiento de
Mataró.
SENTENCIA nº 628/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a dos de julio de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
auto número 198/2017, en que es parte apelante la 'Associació de Propietaris de la Unitat d#Actuació 72 de
Mataró' y otros, representados por el Procurador D. Ramon Feixó Fernández Vega y dirigidos por la Letrada
Dña. Olga Amargant, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Mataró, representado por el Procurador D.
Ángel Quemada Cuatrecasas y dirigido por la Letrada Dña. Elisabeth Massó. Es Ponente D. EDUARDO
RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 470/2016 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona, el 24 de febrero de 2017 se dictó, en pieza separada de medidas cautelares, auto por el que se desestimaba la petición de suspensión cautelar de 'Decreto de Alcaldía 8586/2016 del Ayuntamiento de Mataró, de 24 de noviembre de 2016, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto (...) contra el Decreto del Alcalde de 20 de julio de 2016, por el que se aprobó definitivamente la cuenta de liquidación definitiva de la UA-72 Can Quirze'.



SEGUNDO.- Contra el referido auto la peticionaria de tutela cautelar interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.



TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 2 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona, el 24 de febrero de 2017, en pieza separada de medidas cautelares, por el que se desestimaba la petición de suspensión cautelar de 'Decreto de Alcaldía 8586/2016 del Ayuntamiento de Mataró, de 24 de noviembre de 2016, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto (...) contra el Decreto del Alcalde de 20 de julio de 2016, por el que se aprobó definitivamente la cuenta de liquidación definitiva de la UA-72 Can Quirze'.

El recurso de apelación se sustenta en las siguientes consideraciones: -falta en el auto apelado cita de cuantos antecedentes se relacionaban en el escrito de solicitud de medida cautelar; -los recurrentes aportaron dos informes periciales sustentando la nulidad de pleno derecho de los actos; -el coste de urbanización previsto en la cuenta de liquidación provisional se ha visto incrementado en un 100%; -se repercuten facturas y albaranes posteriores a la recepción de las obras de urbanización entre constructora y Ayuntamiento; -no se acredita, conforme a los informes de que se valen los apelantes, que aquéllos se correspondan con obras efectivamente ejecutadas en la unidad de actuación 72; -causación de perjuicios de imposible o difícil reparación, al ser la mayoría de los propietarios de clase trabajadora y jubilados; -el interés público no se ve perjudicado por obras pagadas hace más de diez años; -el Gerente de la Administración actuante informó en comunicación de 11 de enero de 2006 de que la quinta sería la última derrama; -los propietarios han pagado todas las indemnizaciones y costes de urbanización por obras ejecutadas; -no hay terceros de buena fe pendientes de recibir el pago, habiendo sido los albaranes y facturas ya satisfechos; -es evidente la prescripción de la acción para reclamar, reconocida por la Regidora de urbanismo en declaraciones públicas; -falta informe técnico y jurídico de la liquidación definitiva; -aplicación de porcentaje de costes de urbanización contrario al establecido en el proyecto de reparcelación, en infracción del principio de jerarquía normativa; -inexistencia de detalle económico de las cantidades, o de ubicación de la ejecución de las obras, o de 'soporte técnico que avale los gastos de ejecución'; -varias fechas de las facturas son anteriores a la última liquidación abonada y han de entenderse por ello correspondientes a conceptos ya satisfechos; -loa albaranes no son documentos que legalmente faculten para reclamar importe alguno; -evidente perjuicio al interés general de darse sentencia estimatoria, lo que obligaría a restituir las cuantías abonadas, con intereses y costas, y podría dar lugar a reclamaciones de responsabilidad patrimonial; -el valor catastral promedio de las viviendas de la unidad es de 250.000 euros, lo que evidencia la relativa capacidad económica de los recurrentes, frente a lo razonado por el Ayuntamiento; -las cuotas de urbanización se sitúan entre los 7.000 y los 20.000 euros, para la mayoría de los propietarios, personas de más de sesenta años, de clase humilde y trabajadora, que se verán abocadas, de no suspenderse la ejecutividad, al embargo de sus viviendas habituales; y -la suspensión adquirida por silencio administrativo, conforme al art. 111.3 de la Ley 30/1992, aún está en vigor, 'por lo que acordando este Tribunal la medida cautelar que aquí se solicita simplemente mantiene y confirma la suspensión de la ejecutividad obtenida en vía administrativa por silencio'.



SEGUNDO.- En sede cautelar, es de recordar que según recoge el ATS de 21 de septiembre de 2004, la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguientes criterios: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c) El periculum in mora. Conforme al artículo 130.1 LJCA: ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial para la adopción de la medida cautelar, no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).



TERCERO.- Partiendo de lo anterior, en el caso de autos, tenemos que la apelante no funda su petición de revocación del auto apelado más que en elementos atinentes al fondo de la controversia planteada, sin que sea dable, en este momento procesal, y de las solas alegaciones de la misma, apreciar en el supuesto de autos una evidente y sólida apariencia a favor de su pretensión, ni la concurrencia de ninguno de aquellos excepcionales supuestos a que se refiere la jurisprudencia en torno a este parámetro de nulidad diáfana, contumacia administrativa contraria a pronunciamientos judiciales previos, o actos dictados al amparo de disposiciones generales declaradas nulas. De hecho, ninguna de las alegaciones de la apelante es por sí misma constitutiva de supuesto alguno de nulidad de pleno derecho, pues ni la efectiva realidad de la obra urbanizadora cuyo importe se reclama, ni la inclusión de supuestas partidas ya abonadas en liquidaciones provisionales anteriores, ni pretendidas conculcaciones de porcentajes de reparto de gastos entre propietarios conforme al proyecto de reparcelación, que, por cierto, no es norma, apelándose incorrectamente al principio de jerarquía normativa, ni la eventual ausencia de no concretos informes, ni la prescripción de la acción para reclamar los importes litigiosos, ni la supuesta falta de detalle y justificación de las partidas reclamadas, integran, menos de modo evidente, supuesto alguno de vicio de nulidad en el acto impugnado de tal calibre y notoriedad que demande a las claras un juicio de apariencia de buen derecho favorable a la tutela cautelar interesada.

Al contrario, los apelantes, valiéndose junto a su solicitud de medidas de dos informes que califican de periciales, no sometidos a contradicción, de términos y conclusiones ciertamente confusos, a la lectura de este Tribunal, pretenden a la sazón del órgano a quo, y en la presente alzada de esta Sala, un enjuiciamiento que en modo alguno corresponde en la presente pieza cautelar, pues solo con ocasión del oportuno declarativo y su resolución podrá aquél tener lugar. Allí donde, por lo demás, resulta un principio indiscutible que sobre los propietarios de una unidad de actuación ha de recaer el deber de hacer frente a la obra urbanizadora, ajustada al correspondiente proyecto, hasta su agotamiento. Trayéndose, en suma, a colación, una pléyade de antecedentes, aquí a los folios 14 a 20 del escrito de apelación, que nada aportan, a falta de una mejor y más acertada caracterización, a la ponderación y enjuiciamiento a abordar a los efectos cautelares que aquí nos traen.



CUARTO.- A propósito de la ponderación de intereses, tal juicio ha de practicarse atendido el perjuicio que para el interés general pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ('periculum in mora').

Valoración que excluye la adopción de la medida cautelar interesada en el caso concreto, al estimarse que la ejecución de la resolución impugnada ni podría hacer perder al recurso interpuesto su finalidad legítima para el caso de ser estimado en su momento, ni puede producir a los recurrentes daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, pues los recursos referidos en último término a cantidades evaluables económicamente no presuponen, en principio, atendida siempre su misma naturaleza, origen y cuantía, la producción de supuestos de reparación imposible o difícil que hagan perder al recurso su finalidad legítima, ya que dicha finalidad es fundamentalmente el obtener la anulación del acuerdo por el que se impuso tal pago, y, caso de haberse satisfecho, conseguir la devolución del importe ingresado, devolución que sería la ineludible consecuencia de la anulación del acto administrativo impugnado, por lo que la situación sería fácilmente reparable.

Existiendo en cualquier caso, en el supuesto de cuotas de urbanización (materia a la que en último término se refiere la suspensión planteada), una absoluta preponderancia del interés público en juego, como tenemos declarado, cuando en definitiva se pretende obtener la suspensión del pago de determinadas cuotas giradas, con ocasión de la ejecución urbanística de que se trate, no pudiendo obviarse el hecho de que los propietarios de terrenos afectados por una actuación urbanística vienen obligados a sufragar los costes de la misma, de suerte que las liquidaciones derivadas de ésta no tienen naturaleza tributaria, por lo que para obtener la suspensión de su ejecutividad (o su pago a plazos) ni tan siquiera puede acudirse a los mecanismos, en forma de garantía o aval, establecidos para la suspensión de las liquidaciones tributarias.

Esta misma Sala (sentencia nº 132/2013, rec. 419/11), en fin, tiene declarado que: 'Por consiguiente, brilla con luz propia que los intereses públicos del debido ajuste de la urbanización a la planificación urbanística vigente tiene una relevancia y naturaleza que debe prevalecer sobre las meras discrepancias económicas en liza. Dicho en otras palabras, debe señalarse que las alegaciones en liza tan sólo muestran, de un lado, la ineludible sujeción del caso a la debida ejecución y gestión urbanística en los términos que la planificación urbanística establece y ordena, y, de otro lado, unas diferencias económicas resultantes y desde luego en controversia. Siendo ello así bien se puede comprender la complejidad alegatoria que se incurre con lo que ello representa en materia de prueba, desde luego a residenciar en el proceso principal de su razón sin que sea dable ni prejuzgarlas ni depurarlas en el presente incidente.

La conclusión a la que debe llegarse es a que no cabe la suspensión interesada al no mostrarse la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación y que no se alcanza que se pueda hacer perder su finalidad al proceso seguido en primera instancia, cuanto menos, por cuanto no cabe perder de vista los intereses públicos en la debida ejecución del planeamiento urbanístico y por razón de que sólo mediante el debido pronunciamiento de fondo habrá lugar a depurar lo que proceda'.



QUINTO.- Todo ello, a la sazón, aderezado por la llamativa circunstancia de que los apelantes no han puesto de manifiesto en qué medida su situación le impide hacer frente a los pagos de que se trata, por lo que la causación de perjuicios de imposible o difícil reparación en su esfera se revela de imposible apreciación, sin que se cuente con elemento alguno que permita la ponderación de intereses que la adopción de cualquier medida cautelar demanda.

Nótese al respecto, sin necesidad de colegir elemento alguno de mayor o menor capacidad económica de los apelantes a la luz del valor de sus viviendas, ya tomado de portales inmobiliarios, ya del Catastro, como se prestan a hacer apelante, en su recurso, y apelada, en oposición a la adopción de medida cautelaR, que es a la peticionaria de tutela cautelar a quien incumbe acreditar qué concretos perjuicios derivan en su esfera jurídico-patrimonial de la ejecutividad del acto recurrido. Aquí, siendo cerca de noventa los particulares recurrentes, más una asociación que agrupa a un número indeterminado de ellos, seis sociedades mercantiles, una fundación y un club de tenis, resulta de entrada imposible aceptar el absurdo de que en todos y cada uno de ellos concurra idéntica situación, menos aún para las personas jurídicas, que a la eventual afectación de vivienda habitual tampoco pueden por lo demás apelar.

Siendo carga de la apelante justificar el concreto interés, en atención a sus personales circunstancias, de cada uno de los recurrentes en obtener la suspensión, que solo a su concreta y completa acreditación pudiere permitir al Tribunal acometer la oportuna ponderación en sede cautelar, el inexistente levantamiento de tal carga procesal ha de abocar necesariamente el recurso al fracaso, no bastando de modo más que evidente al respecto la simple, genérica, y amalgamada afirmación de ser la mayor parte de los propietarios mayores de sesenta años, o jubilados, y verse abocados en caso de haber de hacer frente al pago cuestionado, en el porcentaje que a cada uno correspondiere, al previsible embargo de sus viviendas.

En fin, tampoco puede aceptarse la apelación a eventual pronunciamiento estimatorio del recurso del que hubieren de derivarse perjuicios para las arcas municipales, incluso anticipando eventuales reclamaciones a título de responsabilidad patrimonial, que a los recurrentes no incumbe la valoración del interés público, que se presume en la ejecutividad del acto impugnado, menos aún su entendimiento torcido, pues, de aceptarse el argumento, habría de darse lugar en todo caso a pretensión cautelar suspensiva de la ejecutividad de actos administrativos de contenido económico, ante la perspectiva de su eventual anulación en el proceso, lo que constituye un despropósito. Siendo evidente por lo demás que el alegado pago de las correspondientes facturas, con satisfacer la posición de sus acreedores, en modo alguno resulta inocuo al interés público, verificado aquél contra presupuesto público.

Por último, no queremos dejar de poner de relieve que no cabe en sede cautelar del proceso contencioso administrativo pretender proyección alguna de los postulados, principios, y disciplina de la suspensión administrativa de la ejecutividad de actos con ocasión de su impugnación en aquella vía, como aquí parece pretenderse, pues la tutela cautelar, en el proceso contencioso administrativo, obedece a su propia disciplina, contemplada en los arts. 129 y ss. LJCA, incumbiendo a la solicitante la cumplida acreditación de sus presupuestos, ya en el régimen general, ya en el particular del art. 136 LJCA.

El recurso de apelación ha por ello de ser desestimado.



SEXTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, estimándose, a la vista de la complejidad de la controversia suscitada, de recibo limitar su importe a 1500 euros, más el IVA que, en su caso, corresponda.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de la 'Associació de Propietaris de la Unitat d#Actuació 72 de Mataró' y otros contra el auto dictado el 24 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona.

Segundo. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.