Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 63/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 299/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000299/2019

NIG: 3803845320190000899

Materia: Extranjería

Resolución:Sentencia 000063/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000229/2019-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Demandante: Delia

Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 20 de febrero de 2020, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE APELACIÓN seguido con el nº 299/2019, interpuesto por Delia , representado/a y dirigido/a por el Abogado Don/ña Francisco Javier Valdivia Palau, habiendo sido parte como demandada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO y en su representación y defensa Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 14 de octubre del 2019 con el siguiente fallo: 'desestimar el recurso interpuesto'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase revocar la sentencia impugnada y acordar la renovación e la autorización solicitada por silencio positivo o, subsidiariamente, por cumplir los requisitos necesarios para su concesión.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo

No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña Mª del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 14 de octubre del 2019 dictada por el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife con el siguiente fallo: 'desestimar el recurso interpuesto'.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

La renovación solicitada ha sido obtenido por silencio positivo.

Los intentos de notificación no fueron correctos arrojando el primero ausente y el segundo desconocido, por lo que no son notificaciones correctamente realizadas.

La publicación en el BOE fue efectuada una vez superado el plazo de 3 meses de que disponía la administración a contar desde la presentación de la solicitud.

No queda acreditada que se dejara avisos para recoger las cartas donde se contenía la resolución.

La recurrente presentó escrito el 12 de marzo a fin de que se le hiciera entrega de la resolución, lo que demuestra su preocupación por el resultado de su solicitud.

En lo no previsto en el RD 557/2011 debe acudirse a la Ley 30/92, hoy Ley 39/2015.

No se ha tenido en cuenta las rentas que se obtiene por la recurrente de rentas inmobiliarias así como la manifestaciones de sus hijos españoles y un comunitaria en relación a su compromiso de darle alimentos.

Se aportó escritura de la vivienda de su propiedad así como de los valores que no han sido tenidos en cuenta.

La documental aportada acredita que si dispone de medios suficientes para la renovación solicitada.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

El recurso de apelación no está previsto como una mera reiteración de la demanda.

No se contiene crítica a la sentencia.

Existido diferencias sobre las consecuencias jurídicas de los hechos acreditados.

SEGUNDO: Conforme al expediente administrativo la hoy recurrente presentó el día 30 de noviembre del 2018 solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal no lucrativa a la que acompañó movimientos de cuenta corriente en Colombia con saldo a fecha 31 de julio del 2018 de 11.651.049,09 pesos colombianos, a 31 de agosto el saldo era de 4.555.842,16 pesos colombianos; a 30-9-2018 de 2.048.401,99 pesos colombianos; así como información de tarjetas con cargo a dicha cuentas; empadronamiento junto a su esposo y tercero en CALLE000 NUM000, Esc NUM001 en El Sobradillo siendo la fecha de alta en el padrón de 1 de febrero del 2018 y en la vivienda de 7 de septiembre del mismo año; copia pasaporte; seguro de salud; certificado de matrimonio de la recurrente; certificado de inmobiliaria en relación a a propiedad de vivienda e ingresos por su arrendamientos obtenidos; declaración del hijo de la recurrente en relación a entrada para adquisición del piso donde reside la recurrente; datos de la venta del inmueble en Colombia; certificado de registro civil en relación al hijo de la recurrente que adquirió la nacionalidad; movimientos de cuenta bancaria

; documentación relativa al inmueble, promesa de venta, información catastro, aceptación de herencia de la recurrente en relación a su progenitor; partición y adjudicación de herencia; escritura compraventa de vivienda y documentación de pago entre otra documentación.

Siendo desestimada dicha petición por resolución de 14 de febrero del 2019 al estimar que no acreditada que disponga de medios económicos suficientes para atender gastos de manutención (400% del IPREM mensual):

consta a los folios 143 acuse de recibo con dirección consignada, y al folio 144 la realización de dos intentos de notificación los días 20/2/2019 a las 10:12 dando como resultado ausente de reparto y el día siguiente a las 18:52 horas dio como resultado desconocido, acudiendo ala notificación edictal el día 11 de marzo del 2019 mediante anuncio en el BOE.

Al folio 143 consta escrito de la recurrente solicitando copia de la resolución no favorable con fecha 14/2/2019.

Interpuesto recurso contencioso administrativo el mismo fue desestimado por la resolución objeto de impugnación en el presente recurso.

Estima dicha sentencia que ' Del examen del Expediente Administrativo obrante en autos se constata que desde la entrada en el órgano competente para su resolución (la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife) el día 30 de noviembre de 2018 y el primer y segundo intento de notificación el 20/02/2019 y 21/02/2019 no ha transcurrido un plazo de tres meses' y, en relación a los medios económicos estima que 'En el caso, los recursos acreditados por la recurrente no alcanzan la cuantía del IPREM equivalente al 400 por cien del IPREM; por lo que la actora no cumple los requisitos específicos para este tipo de autorización. Todo ello no implica que la actora, por sus relaciones familiares en nuestro país, pudiera ser beneficiario de otro tipo de autorización que le permita residir legalmente en territorio español; pero el objeto del recurso está constreñido al concreto tipo de autorización solicitado (que no es el excepcional de arraigo por sus relaciones familiares, sino una autorización temporal no lucrativa de régimen común).'

TERCERO: En relación a idéntica cuestión esta Sala ha conocido con anterioridad el recurso de apelación interpuesto por el esposo de la hoy recurrente en la que se alegan los mismo motivos, obtención de la renovación por silencio positivo y nulidad de las notificaciones dado que en el primer intento dio como resultado ausente y el segundo desconocido sin que se dejara aviso de recibo, por ello y en aplicación de los principios de igualdad y seguridad jurídica recogidos en la Constitución española procede reiterar los señalado en dicho recurso seguido bajo el número 295/2019:

'3º.- Pronunciamiento de la Sala.

Respecto del cumplimiento del plazo máximo establecido para la tramitación del procedimiento, tres meses, conforme a la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, resulta correcto afirmar, conforme al artículo 40.4 de la Ley 3/2015, que el intento de notificación debidamente acreditado será suficiente a los solos efectos de tener por cumplida la obligación de notificar dentro de plazo, con independencia de la notificación de la resolución con posterioridad, cuestión que aborda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2016 (recurso 2109/2015), al distinguir entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro del plazo y la notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos, en el mismo sentido que la citada en la sentencia apelada, de 06-02-2019 (recurso 2837/2016).

Ahora bien, en todo caso se debe tratar de intentos de notificación dentro del plazo máximo de duración del procedimiento realizados en forma correcta, y en el caso son varios los defectos en que se incurre.

No se discute que el intento de notificación en CALLE000, NUM000 Es: NUM001, se realizó en la dirección correcta (la parte actora en su escrito-solicitud, señaló como domicilio CALLE000 NUM000, n.º NUM000, Piso NUM002, Santa Cruz de Tenerife; el certificado de convivencia refiere: CALLE000 NUM000, Esc NUM001, Santa Cruz de Tenerife), pero no pueden tenerse por cumplidos requisitos imprescindibles conforme al artículo 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, Reglamento que regula la prestación de los servicios postales, sobre los supuestos de notificación con dos intentos de entrega, pues resulta del acuse de recibo que obra en el expediente administrativo, que en el primer intento realizado 20-02-2019 a las 10:12 horas se hace constar destinatario «ausente», de manera contradictoria con el resultado del segundo intento el 21-02-2019 a las 18,52 horas, en el que se refiere «desconocido». Incoherencia que no puede perjudicar a la parte y que no ha sido aclarada mediante la solicitud de certificación-informe al Servicio de Correos o mediante cualquier otro medio de prueba válido. Además, partiendo de un intento notificación en la dirección correcta y que la señalización de destinatario «desconocido» ha quedado inexplicada, tampoco puede admitirse, en perjuicio del interesado, que se haya observado lo que dispone el artículo 42 del Real Decreto 1829/1999, sobre la obligación de introducir el aviso de llegada en el casillero domiciliario del destinatario (sobre este particular se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2011, recurso 4327/2007, fundamento de derecho octavo).

4º.- Excluida la validez de los intentos de notificación resulta que la publicación edictal (11-03-2019) -sin perjuicio de que también sería inválida- tiene lugar una vez superado el plazo de tres meses computados desde el día siguiente a la fecha de registro de la solicitud (30-11-2018).'

Procediendo, en consecuencia, estimar el recurso.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.1 de la LJCA, procede imponer las costas en la primera instancia a la Administración demandada. Las ocasionadas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art 139.2 de la LJCA no procede especial imposición a ninguna de las partes del presente recurso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar el presente recurso conforme a los fundamentos de la presente sentencia, disponiendo en su lugar haber lugar al recurso y su demanda, anulando la resolución de 14-02-2019 de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, reconociendo a la recurrente su derecho a obtener la renovación de la autorización de residencia temporal no lucrativa por silencio administrativo positivo, con imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la Administración demanda, sin especial pronunciamiento en cuanto a la de esta alzada

RECURSOS

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse posteriormente los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente y a fin de que, en su caso, se dé al depósito realizado el destino previsto en los apartados 8 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.