Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 631/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 778/2017 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Apelación 778/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 2 de septiembre de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 631/2019
En el recurso de apelación número 778/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL
GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA, representado por la ABOGACÍA DEL ESTADO.
Es parte apelada D. Bernardo , representado y defendido por el letrado D. Gunther Rudiger Jordá.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 133/2017, de 5 de mayo de 2017, dictada en el
Procedimiento Abreviado n.º 480/2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los
de Valencia . Esta resolución judicial ha estimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 5 de los de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: 'Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Bernardo contra la resolución de 14-6-2016 por la que se decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional por un periodo de tres años, resolución que anulamos por no ser conforme a derecho sin pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 9 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia nº 133/2017, de 5 de mayo, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 5 de Valencia que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto anulando la resolución de la Subdelegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de fecha 14-6-2016 que decretaba la expulsión del territorio nacional del recurrente durante un periodo de tres años.

La razón de la estimación del recurso radica en que se ha empleado indebidamente un procedimiento inadecuado para la expulsión por la vía del art. 53.1 a) de la L.O.4/2000 , que ha sido el preferente, aun cuando aparentemente se ha utilizado el ordinario, cuando no concurrían las circunstancias precisas para su aplicación ( art 63 de la L.O. 4/2000 ) al no existir riesgo de incomparecencia, entendiendo que el procedimiento adecuado sería el ordinario donde se ofrece la posibilidad de salida voluntaria del país, antes de la inmediata, recurriendo incluso a medios coercitivos, y que en nuestro asunto se ha omitido. Dejando aparte esta circunstancia se admite la existencia de vida familiar en España que desaconsejaría la adopción de una decisión de retorno en los términos previstos por la directiva europea.

En el recurso presentado por la Abogacía del Estado se aduce que la expulsión, encontrándose el extranjero en situación irregular conforme a lo previsto en el art. 55.1 a) de la LO 4/2000 , se ha tramitado correctamente, siguiendo el procedimiento previsto en el art. 63 bis de la LO 4/2000 , es decir, por el procedimiento ordinario tal y como se pone de manifiesto en el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión, donde se advierte de la salida voluntaria del país concediendo un plazo de entre 7 y 30 para esa salida voluntaria, previéndose la salida forzosa en caso de no procederse a la salida voluntaria. En cuanto al fondo del asunto se alega que el actor se encuentra en situación irregular y sin arraigo de acuerdo con lo previsto en el art. 53.1 a) de la L.O.4/2000 por lo que conforme a la sentencia del TJUE de 23-4-2015 resulta pertinente la expulsión. Se considera que no está acreditado el arraigo familiar que se admite en la apelada La parte demandada se muestra conforme con la sentencia dictada solicitando la desestimación del recurso por entender que el procedimiento de expulsión se ha tramitado irregularmente por la vía del preferente cuando el pertinente era el ordinario, y sin ofrecer la posibilidad de salida voluntaria. Considera que queda acreditado el arraigo familiar con la declaración de la futura esposa de que piensa contraer matrimonio conel recurrente.



SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado no solo desde el punto de vista de las alegaciones de tipo procesal que en el mismo se vierten sino también en cuanto a la situación de estancia irregular en nuestro país del extranjero, lo que debe determinar la procedencia de la expulsión.

El acuerdo de inicio del procedimiento de fecha 21-4-2016- folios 4 y 5 del expediente administrativo- indica de manera textual que se sigue el procedimiento ordinario y se respetan todos sus trámites. Se advierte que se concede un plazo de 15 días para la proposición de pruebas y presentación de documento; se concede trámite de audiencia durante 15 días donde se efectúan alegaciones y presentan documentos; se nombra secretario e instructor del expediente; finalmente -folio 5 del expediente administrativo - y se indica que en el caso de expulsión dispondrá de un plazo comprendido entre 7 y 30 días para la salida voluntaria del país, que en el supuesto de no cumplirse dará lugar a su expulsión forzosa ( art. 64.1 LO 4/2000 ).

Por consiguiente no es cierto que no se haya respetado la Directiva Comunitaria 2008/115/CE, ofreciéndosele la salida voluntaria del país antes de procederse a la expulsión forzosa; al contrario, la documentación que obra en el expediente atestigua lo adecuado del expediente instruido. Como ha declarado esta Sala, sentencia recaída en el recurso de apelación 849/2017 , y sostienen otras ( Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha nº 172, de 16 de mayo, recurso 129/2014 ) la normativa española de extranjería respeta esa Directiva en cuanto permite la salida voluntaria del país antes de imponerse coercitivamente. La aplicación de dicho procedimiento ordinario se corresponde a la situación de normalidad del recurrente en cuanto dispone de domicilio conocido, está documentado y no existe riesgo de fuga o de obstrucción a la acción administrativa emprendida en materia de extranjería, no representando un peligro para la seguridad o el orden público.

Es cierto que con arreglo a las sentencias del T.S. de 5-2-2019 y 20 de junio de 2018, recurso 333/2017 , cabe la anulación de la resolución de expulsión cuando indebidamente se ha aplicado el procedimiento preferente sin concurrir las circunstancias previstas en el art. 63 de la L.O. 4/2000 pero no es este el caso cuando se ha seguido y aplicado correctamente el procedimiento ordinario. Efectivamente en la sentencia mencionada de 5-2-2019 se razona lo siguiente; 'En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora'.



TERCERO.- En cuanto al fondo de la cuestión de derecho material discutida es evidente que el recurrente se encuentra en situación irregular careciendo de cualquier tipo de permiso o autorización que legalice su estancia en nuestro país.

No podemos aceptar el arraigo familiar admitido por la apelada, apoyándose en la declaración testifical de la futura esposa. A pesar de esa declaración de un proyecto futuro de matrimonio sin saber a ciencia cierta si se va a contraer o no, ni tan siquiera consta la situación de pareja de hecho de los futuros contrayentes mediante su inscripción en el Registro de parejas de hecho. A pesar de figurar empadronados en la CALLE000 , NUM000 , de Valencia desde el 10-11- 2016, acompañando contrato de alquiler, también aparecen otros empadronamientos del actor en el municipio de Burjassot ( Valencia) desde el 8-5-2012 y en el Ayuntamiento de El Pinos ( Alicante), según el certificado de fecha 3-4-2017, todo según la prueba documental aportada en juicio, con lo cual no sabemos a ciencia cierta y nos hace dudar de la relación de convivencia y cual es el verdadero domicilio del recurrente, y por ende de la pareja. Es cierto que con posterioridad a la notificación de la sentencia apelada se presenta un certificado del Juzgado de Paz de Pinoso (Alicante) de fecha 5-5-2017 sobre solicitud de matrimonio civil de la pareja, pero a juicio de la Sala dicho certificado, aun admitiéndolo como prueba solo acreditaría, todo lo más, simples intenciones pero no hechos relevantes al objeto de acreditar el arraigo familiar que se invoca. En este sentido y a la vista de estas circunstancias no debemos admitir la existencia de arraigo familiar tal y como lo hemos definido, entre otras en la sentencia de la Sala 346/2016, de 26 de abril, recurso 9/2015 , en los siguientes términos: '...El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados ( matrimonio o pareja de hecho, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de al arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para los casos de agrupaciones entre hermanos ( Sentencias del T.S. de 18-5-993 , 29-4-1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 e noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ). El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante, cual es la convivencia bajo el mismo techo; si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce. Por supuesto que el pariente que determine la situación de arraigo debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.' Acreditado que el actor está irregular y que no tiene ningún tipo de arraigo laboral, social o familiar en nuestro país procede su expulsión ( Sentencias de la Sala nº 244/2016, de 15 de marzo, recurso de apelación 648/2014 ; nº 335/2016, de 22 de abril, recurso de apelación 692/2015 ; nº 369/2016, de 4 de mayo, apelación 49/2015 y nº 671/2016, de 14 de julio, recurso 845/2015 ).

El recurso debe ser estimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , al estimarse el recurso no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

En cuanto a las de la primera instancia se le imponen al demandante en la cuantía máxima de 800 euros por todos los gastos procesales causados a su contraria.

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia nº 133/2017, de 5 de mayo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Valencia .

2.- Revocamos la sentencia apelada.

3.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto.

4.- Imponemos las costas procesales causadas a la parte demandante apelada de acuerdo con el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución en cuanto a las costas de la primera instancia, y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.