Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 632/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 212/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 00632/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección : 003
VALLADOLID
-
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
EBL
N.I.G: 37274 45 3 2017 0000439
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000212 /2018
Sobre: ADMINISTRACION LOCAL
De ASOCIACION SALAMANCA MEMORIA Y JUSTICIA
Representación D./Dª. ELISA PATRICIA GOMEZ URBAN
Contra AYUNTAMIENTO DE EL MANZANO
Representación D./Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES PEDRAZA MARTÍN
En la Ciudad de Valladolid a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede
en Valladolid, constituida por los Iltmos. Sres. Magistrados Don Agustín Picón Palacio, Presidente, Doña María
Antonia Lallana Duplá, Don Francisco Javier Pardo Muñoz y Don Francisco Javier Zataraín y Valdemoro,
siendo Ponente de la misma el señor Francisco Javier Zataraín y Valdemoro, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 632
En el recurso de apelación contencioso-administrativo núm. 212/2018 interpuesto por la ASOCIACION
SALAMANCA MEMORIA Y JUSTICIA representada por la procuradora Sra. GOMEZ URBAN y defendida
por el Letrado Sr. RANZ ALONSO contra la sentencia nº 041/2018 de 23.02.2018, dictada por el juzgado
de lo contencioso-administrativo nº 2 de Salamanca en el PO núm. 198/2017, habiendo comparecido como
parte apelada el ayuntamiento de El Manzano (Salamanca) representado por la procuradora Sra. PEDRAZA
MARTÍN y defendido por la Letrada Sra. LÓPEZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia nº 041/2018 de 23.02.2018, del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Salamanca -PO núm. 198/2017- falló ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN SALAMANCA MEMORIA Y JUSTICIA, representada y asistida por el Letrado D. Eduardo Ranz Alonso, frente a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de la recurrente de adopción inmediata de las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, plazas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura; y declaro que la resolución impugnada es conforme a derecho. '.

Mediante escrito de 19.03.2018 la asociación recurrente interpuso recurso de apelación suscitando su revocación.



SEGUNDO - Tras la admisión del recurso se confirió traslado a la parte demandada y hoy apelada para que formalizase su impugnación o adhesión a la apelación interpuesta, habiendo presentado escrito de oposición a la apelación con fecha 11.04.2018.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y no siendo necesaria la celebración de vista, se señaló el día 22.06.2018 para votación y fallo, lo que se efectuó.

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Es magistrado ponente de la presente sentencia el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Zataraín y Valdemoro, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Sentencia apelada y posiciones de las partes.

La sentencia nº 041/2018 de 23.02.2018, del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Salamanca finalizó en instancia el PO núm. 198/2017, desestimando la demanda sobre la base de entender que la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura no tiene su total proyección sobre las personas de naturaleza privada y que no existiendo bienes de titularidad pública que sean susceptibles de ser considerados como escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura, siempre de titularidad pública, no era procedente la elaboración de un catálogo de vestigios.

La asociación apelante sustenta su escrito de apelación en que la sentencia no valora ' el hecho fundamental de producirse la respuesta siete meses después y con el proceso judicial ratificado, sino por haber obviado que la propia respuesta establece que ... '. Opone que no ha habido solución extraprocesal y que la imposición de costas es improcedente.

La parte apelada defiende la conformidad de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Precisiones procesales fundamentales.

I.- Analizado el expediente digital existente, este Tribunal Superior no halla ' respuesta' alguna dada por el ayuntamiento demandado a la asociación recurrente. En periodo de conclusiones se alude a una respuesta de ' 11 de enero de 2018, tras la ratificación de la demanda, cuando se emita una respuesta de carácter extemporáneo '.

Ello permite entender que la asociación recurrente no ha interesado la ampliación del recurso a la citada resolución, desde luego, desconocida en su forma, fecha o contenido. No sólo por el juzgado de instancia sino por esta Sala. No ha materializado la posibilidad que le brinda el art. 34 de la LJCA . Y así, desconociendo la resolución el juzgado de instancia, difícilmente puede analizarla en su sentencia y resulta pues singularmente injusto que se haga reproche jurídico alguno por este motivo a la sentencia que se recurre (menos aún a la cita personal de la magistrada-jueza).

Así las cosas, cuando se ha dictado una resolución expresa y no se ha interesado la ampliación del recurso, se produce una situación procesal respecto de la que la jurisprudencia ha dicho (v. STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 16-2-2009, rec. 1887/2007 , Pte: Huelin Martínez de Velasco, Joaquín: '

SEGUNDO.- El artículo 36 de la Ley 29/1998 EDL 1998/44323 regula la llamada 'acumulación por inserción' o 'ampliación del objeto del recurso', de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1).

Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso-administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4).

En los términos de la Ley 29/1998 EDL 1998/44323 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .

La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo 'poder'.

Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d ), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción .

Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36, inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre -) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para 'solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías'), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución.

Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.

Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido.

La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 EDL 1998/44323 , parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio.

En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa.

Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación.

Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa.

En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias.

Existe en este sentido un importante acervo jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación 268/88 , FJ 2º), 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92 , FJ 2º), 27 de febrero de 1997 (apelación 10636/1991 , FJ 1º) EDJ 1997/1796, 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1º) EDJ 1998/1184 y 5 de diciembre de 2002 (casación 6498/98 , FJ 1º) EDJ 2002/59328. En la sentencia 98/1988 (FJ 5º) EDJ 1988/414, el Tribunal Constitucional , al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998 EDL 1998/44323, teniendo su artículo 46 a la vista ( sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1643/03 , FJ 2º)) EDJ 2006/109916.

La otra razón, que tiene en cuenta el modo en el que se ha desenvuelto en el actual supuesto el proceso en la instancia, consiste en que, aun cuando las compañías demandantes no ampliaron expresamente el recurso a la resolución desestimatoria de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, existen actos que demuestran su inequívoca voluntad de extender la impugnación a la misma. ').

No obstante, no se puede aludir a inadmisibilidad alguna pues se sigue desconociendo el contenido de la resolución que se dice dictada, como tampoco a la posible existencia de una satisfacción extraprocesal.

II.- No es procesalmente correcta la pretensión de revisión de la condena en costas hecha en instancia por su naturaleza autónoma e instrumental del proceso. Así conviene recordar, por ejemplo, nuestra STSJCyL sección 3 del 21 de abril de 2014 ( ROJ: STSJ CL 1745/2014 - ECLI:ES:TSJCL:2014:1745 ), Sentencia: 816/2014 - Recurso: 5/2014 que razonaba: ' ...Sin embargo, planteada la inadmisibilidad del recurso por razón de su cuantía, cabe decir que la norma aplicable la constituye el artículo 81.1 de la L.J.C.A. de 1998 , en la redacción dada por el artículo 3º de la Ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal dispone que 'Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado los asuntos siguientes: a) aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros' . Lo que ahora se debaten son las costas, y estas, a todas luces son inferiores a la citada cuantía, por lo que procede inadmitir el recurso. ... '.

Si, como es el caso, la asociación recurrente ha basado su impugnación en la existencia de una resolución que no ha aportado al recurso ni ha interesado su ampliación, difícilmente puede sostenerse que la presente apelación tiene otra finalidad que la revisión de la condena en costas.

III.-Casi huelga recordar que el art. 217 de la LEC#2000 atribuye la carga de la prueba a aquella parte del proceso que apoya sus pretensiones y argumentaciones jurídicas precisamente en el hecho que se pretende o pretendió probar. A la actora asiste, además, la facilidad probatoria (el tribunal debe tener siempre presente la 'disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio').

Por lo tanto, si esa parte afirma la existencia de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, siempre de titularidad pública, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura, debe acreditarlo. Si no lo hace deberá asumir las consecuencias de su comportamiento procesal.



TERCERO .- Otras consideraciones sobre el fondo.

A mayor abundamiento y con el fin de proporcionar la máxima tutela judicial, cabe decir que la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura establece en su art. 15 que ' 1. Las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura. Entre estas medidas podrá incluirse la retirada de subvenciones o ayudas públicas.

2. Lo previsto en el apartado anterior no será de aplicación cuando las menciones sean de estricto recuerdo privado, sin exaltación de los enfrentados, o cuando concurran razones artísticas, arquitectónicas o artístico-religiosas protegidas por la ley.

3. El Gobierno colaborará con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales en la elaboración de un catálogo de vestigios relativos a la Guerra Civil y la Dictadura a los efectos previstos en el apartado anterior.

4. Las Administraciones públicas podrán retirar subvenciones o ayudas a los propietarios privados que no actúen del modo previsto en el apartado 1 de este artículo. '.

De la propia dicción literal del precepto, en lo que ahora interesa cabe colegir que : a) la citada norma tiene su ámbito de actuación en los bienes de titularidad pública susceptibles de ser calificados como escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura.

b) es una norma vinculante para las administraciones públicas.

c) para las personas físicas y jurídicas de naturaleza privada no le es de aplicación directa; es decir, no cabe exigir a una persona privada la retirada de esos vestigios pues su exhibición queda enmarcada dentro de la libertad ideológica y de expresión que a todos reconoce nuestra Constitución Española. Cuestión diferente es el rebasamiento de esos derechos, obviamente perseguible por los cauces que nuestro ordenamiento jurídico establece.

d) prueba de ello es que la propia ley presupone su no aplicación (a los propietarios privados que no actúen retirando los vestigios) y la licitud de esa negativa para seguidamente, posibilitar, consecuencias respecto de esta última, como son las previstas en su art. 15.4 de la Ley 52/2007, de 26.12 .

Así las cosas, la no acreditada -siguiera indiciariamente- existencia de vestigios de titularidad pública en aquel término municipal convierten en un acto de gasto presupuestario inútil la exigencia de elaboración de ese catálogo de vestigios.

Se desestima íntegramente el recurso.

ÚLTIMO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la L.J.C.A. de 1998 , procede hacer imposición de las costas procesales originadas en esta instancia a la asociación recurrente.

Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, este Tribunal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación contencioso-administrativo núm. 212/2018 interpuesto por la ASOCIACION SALAMANCA MEMORIA Y JUSTICIA contra la sentencia nº 041/2018 de 23.02.2018, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Salamanca en el PO núm. 198/2017, con imposición de costas a la apelante.

Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma devendrá firme si contra ella no se interpone recurso de casación dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente. El recurso se interpondrá para ante la Sala Tercera, de lo Contencioso- Administrativo, del Tribunal Supremo, salvo que la infracción en que se base se funde en infracción de normas de la comunidad autónoma, en cuyo caso se interpondrá para ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, debiéndose, en caso de prepararse tal recurso, cumplirse las prescripciones del artículo ochenta y nueve, punto dos, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.