Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 632/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 9/2017 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 09/17
SENTENCIA N.º 632
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Déborah Padilla Ramos
En Valencia, a 5 de octubre del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 09/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Jorge
Ramón Castello Navarro, en nombre y representación de del Ayuntamiento de Ibi. contra la Sentencia nº
323/16, de 4 de noviembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 391/15, tramitado por el
juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante, sobre Declaración de Caducidad de un PAI. Ha
comparecido como apelado la entidad 'Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medio-ambientales,
Construcciones y Obras SL', representado por el procurador D. Elena Gil y Bayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo estimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas de la administración, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 3, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, estima el recurso contencioso administrativo planteado contra un acuerdo del pleno del Excmo. Ayuntamiento de Ibi de 24 de junio de 2015 por el que se declaraba la caducidad de la adjudicación de la condición de agente urbanizador del sector P/R 27, 28, 29, 30.

En este sentido la sentencia de instancia pone de manifiesto siguiente: 'Es un hecho no controvertido en el presente procedimiento y datos de especial relevancia, que las obras de urbanización del programa se encuentran ejecutadas en 95,4 por cien tal y como se plasma en la certificación número 27, restando tan sólo por ejecutar la obra de soterramiento de la línea de la LAMT, de modo que, con independencia de ese medio oro en cumplimiento de sus obligaciones por parte del agente urbanizador, lo cierto y verdad es que la medida adoptada por la administración, resulta del todo.

Desproporcionada, atendiendo al grado de ejecución de las obras, máxime cuando existen otras muchas medidas mucho menos gravosas para el interés público' Más adelante la sentencia analizando cada una de las causas por las cuales se declara la caducidad pone de manifiesto que: 'como se ha indicado, no ha resultado probado que el retraso en la ejecución de las obras de electrificación del sector fuera imputable a la mercantil actora en exclusiva, sino más bien debida a los diversos avatares acaecidos a lo largo del procedimiento y a la falta de entendimiento entre las partes, que mantienen posturas enconadas, unida a la demora en la tramitación de las autorizaciones requeridas por parte de Iberdrola. Tampoco consta probado que la ejecución de las mejoras a las que la adjudicataria su día se comprometió formará parte del convenio, de modo que es uno ejecución pudiera dar lugar a la declaración de caducidad. Y finalmente, costa probado que la mercantil actora contrato, y se encuentra sufragando, un servicio de vigilancia de seguridad con objeto de velar por la conservación y el mantenimiento de las obras protegiendo las frente a actos vandálicos, lo que denota la ausencia de abandono de las mismas o desistimiento del contrato como se apunta por la administración'

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la administración se fundan un conjunto de motivos que son los siguientes: 1º.- Sobre la determinación del objeto del recurso contencioso-administrativo. Donde se hace unas afirmaciones generales en orden a la sentencia que se ha dictado y se dice que está falta de motivación y que son notables los errores en la valoración de las pruebas practicadas.

2º.- Sobre las mejoras ofertadas por agente urbanizador, como obligación esencial contempla dentro del contrato incumplido por la recurrente. En este sentido fundamentalmente, defienden que las cuestiones que se plantea no es un problema de prueba sino un problema de interpretación jurídica y de lo que debe entenderse por un contrato, ' en un sentido amplio, conformado tanto por la oferta (proposición jurídico y económica), como por el acuerdo adjudicación y el propio convenio urbanístico (como uno más de los documentos y actos que conforman el contrato su conjunto)' Con la finalidad de acreditar su tesis sobre el carácter complejo del contrato celebrado con la administración, articula su argumentación en base a los siguientes elementos de prueba, que son lo siguientes: requerimiento de 21 de julio 2014; acuerdo del plenario del 6 de octubre de 2014; acuerdo del plenario del 1.º de diciembre 2014; acuerdo el plenario de 19 de diciembre 2014; sentencia número 126/2013 dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo número uno de Alicante; sentencia dictada por el tribunal superior de justicia confirmatoria de la anterior; auto dictado por el juzgado de lo contencioso administrativo número tres Alicante desestimando la medida cautelar de suspensión; sentencia número 995, de 7 de noviembre 2014, dictada por la sección primera del tribunal superior de justicia de la comunidad valenciana por la que se desestima definitivamente la medida cautelar de suspensión; informe del sr. Interventor del ayuntamiento de Ibi que dice goza de presunción de veracidad; testifical de Doña Justa ; declaración de Doña Lina . Finalmente como documento número uno acompañan la proposición jurídico y económica de fecha género del 2004.

Las mejoras concertadas se referían a la construcción de una pista polideportiva cubierta de 1500 m² en la parcela de equipamiento municipal de una parte; y de otra, a la cuestión relativa a la mejora en la ejecución de una parte de lo que se denomina 'Avenida del Juguete' (situada en el límite o el sector). Ambas con un idéntico presupuesto cada una de 450.000 € y que entiende el ayuntamiento, forman parte del contrato porque formaban parte de la proposición jurídica y económica aprobada en el acto de adjudicación.

3º.- Sobre el abandono de las obras. En este sentido aporta un documento emitido por el ingeniero municipal Doña Lina así como las testificales de Doña Justa ; Don David ; y Don Donato .

4º.- Sobre la falta de ejecución de las obras de soterramiento de la línea LAMT. En este sentido y para acreditar que la falta de ejecución es imputable al urbanizador pone de manifiesto los siguientes elementos: auto de archivo de las actuaciones emitido por el juzgado de lo contencioso administrativo número tres de Alicante en el procedimiento ordinario 602/2013; certificación expedida por el secretario del ayuntamiento sobre un acta de reunión de trabajo mantenidas en las instalaciones de Iberdrola el día 5/5/2015; carta de 14 de mayo del 2015 dirigida por Iberdrola a la concejala de urbanismo; carta de 19 de julio del 2015 dirigida por santiago Cambra al ayuntamiento de Ibi; sentencia 420/14 del 19 de noviembre, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo número uno de Alicante; sentencia número 995 de 7 de noviembre 2014 dictada por la sección primera de las a lo contencioso de este tribunal; sentencia número 111/2015 de 24 de marzo, por la desestima la demanda de modificación del precio del proyecto de soterramiento de la línea eléctrica; auto de fecha 29 de julio de 2014 dictado por el juzgado de lo contencioso administrativo número tres de Alicante; sentencia número 333/2015, de 31 de julio, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo número cuatro Alicante; auto de sobreseimiento provisional con fecha 21 de agosto de 2015 dictado por el juzgado de primera instancia e instrucción número dos de Ibi; auto de 26 de julio del 2016 dictado por la sección primera del tribunal superior de justicia en el recurso de apelación 440/2015.

Aparte de esto hace relación a siete documentos presentados por la propia actora y en fin hace un análisis de las declaraciones testificales de tres técnicos municipales el día 27 de septiembre 2016. Todo ello para poner de manifiesto un elemento absolutamente subjetivo, que en concreto menciona el propio ayuntamiento recurrente y consiste en que, ' ha quedado acreditado que el agente urbanizador no tenía intención alguna de ejecutar las obras de soterramiento de la línea eléctrica'.

5º.- Sobre la consideración de soterramiento de la línea eléctrica y la ejecución de las mejoras como obligaciones esenciales del contrato.

6º.- Sobre el contenido de la sentencia 111/2015, de 24 de marzo del juzgado de lo contencioso administrativo número tres de Alicante, y sobre el apartamiento del dictamen del consejo jurídico consultivo.

7º.- Ausencia de perjuicio alguno para el grupo la generala en contraposición con los árabes perjuicios al interés público ya interés de los propietarios afectados.

8º.- Vuelve a insistir sobre los errores de interpretación y la falta de motivación adecuada y suficiente con vulneración de los artículos 11, 24.1 y 117.1 de la Constitución Española.

9º.- Terminan hablando de los fundamentos de derecho remitiéndose a los del acto recurrido, el escrito de contestación a la demanda y poniendo de manifiesto especialmente, que las mejoras, constituían una obligación esencial integrante del contrato.



TERCERO.- La sociedad actora solicita la confirmación de la sentencia y oponen, al argumentario de la administración, los siguientes motivos: 1º.- Toda la argumentación del recurso 'se basa por un lado la negación de efectos de la sentencia 24 de marzo del 2015, el juzgado número tres, dictada en el recurso 602/2013; y en la supuesta influencia en el marco del presente recurso, de la sentencia dictada el 31 de junio del 2015, en el procedimiento ordinario 500/2013; así como la supuesta falsedad de la comunicación realizada por Iberdrola, con fecha 28 de julio del 2015' En este sentido destaca que resulta de indudable trascendencia significación la sentencia de 24 de marzo del 2015; y que no es cierto ni correcta la conclusión del ayuntamiento de que la cuestión de la línea eléctrica y su retraso le sea imputable a la sociedad actora apelada, aportando en este sentido un conjunto de elementos documentales, que dice, acreditan lo contrario.

2º.- Afirma que los retrasos de la obra son imputables exclusivamente al ayuntamiento, según se desprende del informe suscrito por la dirección facultativa de la obra, ingeniero de caminos canales y puertos, Don Ildefonso , de fecha 28 de marzo del 2014. Pone de manifiesto que las obras de urbanización se han ejecutado en 95,40 %; siendo insignificante la obra que resta por ejecutar, que afecta exclusivamente al alinean eléctrica de media tensión de 20 kW. En todo caso, de acuerdo con la documentación que menciona el recurso, la falta de ejecución de la línea eléctrica es imputable exclusivamente, según afirma la sociedad actora y apelada, a la administración municipal.

3º.- Entienden que se dan todos los requisitos exigidos por la doctrina del tribunal supremo para apreciar la existencia de cosa juzgada material en su vertiente positiva y menciona cierta sentencias referidas a la cosa juzgada.

4º.- Pone de manifiesto lo que dentro del plazo de vigencia del programa, debería considerarse como demoras y retrasos, derivados de la falta de diligencia del ayuntamiento y del resto de las administraciones en la tramitación y aprobación de los instrumentos.

Dice también que la administración consume con su retrasos demoras de dos años y seis meses en la tramitación y aprobación del programa, cuando el plazo para el desarrollo de la actuación estaba previsto en tres años a contar desde la firma del convenio .

5º.- Pone de manifiesto que las obras de mejora no estaban ni formaban parte del convenio y en consecuencia, no existe ninguna obligación por parte del agente urbanizador de materializarlas.

Alega que una de las mejoras ofertadas, es imposible ejecución por falta de disponibilidad de suelo.

Además pone de manifiesto que no ha existido con anterioridad al acuerdo de caducidad del programa, ningún requerimiento de ejecución de esas supuestas mejoras concretas a las que se había obligado al agente urbanizador.

6º.- Niega que haya hecho un abandono de la obra y afirma que es correcta la sentencia fundada tanto las testificales - periciales, como el informe acompañado en la medida cautelar, acreditativo de que en la entidad urbanizadora ha cumplido con su deber de vigilancia y mantenimiento y que se ha prestado hasta el pasado 16 de junio 2016, cuando tomó posesión de la obra la administración actuante. Las obras de mantenimiento igualmente resultan acreditadas, sin perjuicio de los posibles deterioros que se producen con motivo de la paralización de la obra durante más de seis años.

7º.- Entiende que no es posible declarar la caducidad del programa porque no concurre ninguna de las circunstancias jurídicas necesarias para esa declaración derivada de la caducidad del plazo para su ejecución puesto que: ha de ser directamente imputable al urbanizador, lo que no suceden este caso; ha de ser un incumplimiento grave de una obligación esencial lo que no suceden este caso; no existe automatismo en la mecánica de la resolución de un contrato, sino que han de valorarse las circunstancias concretas en cada caso; además el incumplimiento debe ser deliberado y doloso, lo que no concurre en el presente caso.

Si se trata de la caducidad por incumplimiento del plazo, la demora debe ser imputada el ayuntamiento, que en ningún momento ha procedido a requerir respecto de los supuestos retrasos, ni ha procedido a imponer penalidad alguna por la demora.

En el caso de autos, la única pretensión de la administración es la incautación de las garantías financieras lo que acontece siempre y cuando resulte acreditado en incumplimiento culpable por parte de urbanizador, por lo que el fin pretendido por el ayuntamiento representa una clara desviación de poder.



CUARTO.- Según hemos visto, las cuestiones que determina la caducidad de la adjudicación, son concretamente, las siguientes: 1º.- La falta de terminación de la línea eléctrica de media tensión.

2º.-La no ejecución de las medidas ofertadas consistentes la construcción de una pista polideportiva cubierta de 1500 m² en la parcela de equipamiento municipal de una parte; y de otra, la cuestión relativa a la mejora y terminación de la urbanización en la que se denomina 'Avenída del Juguete' (situada en el límite o el sector). Ambas con un idéntico presupuesto cada una de 450.000 €.

3º.- El abandono de la obra, con defectos de conservación.

Examinarémos seguidamente, cada una de ellas.



QUINTO.- La primera cuestión consiste en determinar qué tipo de norma es aplicable al supuesto de hecho que se considera, ya que el programa se aprobó bajo el imperio de la ley 6/1994 de 15 de noviembre , continuo con la ley 16/2005 de 30 de diciembre y terminó con la ley 5/2014 de 25 de junio.

En este sentido y de acuerdo con lo que establece la disposición transitoria cuarta de la ley 5/2014 y la disposición transitoria primera de la ley 16/2005; así como la disposición transitoria tercera del decreto 67/2006 y 16 de marzo, del Consell por el que se establece el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística Valenciana, la norma aplicable al supuesto de hecho que se considera, está integrada por lo que dispone el artículo 29 de la ley 6/1994 de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística.

La norma, en lo que nosotros importa establece que: 'El incumplimiento del plazo de ejecución de un programa determinará, salvo prórroga justificada en causa de interés público, la caducidad de la adjudicación. El adjudicatario que incumpla sus compromisos puede ser objeto de las penas contractuales previstas en el propio programa y ser, en casos graves, privado de su condición de urbanizador.' Mas adelante, este precepto establece que: 'La resolución de la adjudicación se acordará por la Administración actuante, previo dictamen del Consejo Superior de Urbanismo, que podrá ser instado también por el urbanizador. Sin perjuicio de las responsabilidades económicas que procedan, ello determinará la cancelación de la programación y la sujeción del ámbito de la actuación a las previsiones del art. 10' Este precepto, continúa con una serie de medidas derivadas de la resolución y relativas a: la edificabilidad de los Solares cuyos propietarios dieron suficiente cumplimiento a las cargas de urbanización; la reclasificación de los terrenos en los que sea posible concluir la obra urbanizadora en el régimen de actuación aislada; al acuerdo de la devolución, en su caso, de las cuotas de urbanización y las compensaciones que procedan; y a tramitar, en su caso, los procedimientos declarativos por incumplimiento de los deberes urbanísticos que sean pertinentes.

Lo que conviene retener en este momento es que este precepto distingue por una parte entre la caducidad del programa, derivada del incumplimiento de los plazos; y la resolución de las adjudicación que según expresa se regirá por las rectoras de la contratación administrativa, que dado el momento del adjudicación del contrato, y a tenor de lo que dispone la disposición transitoria primera del texto refundido de la ley del contrato se sector público, aprobado por real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, el régimen sustantivo aplicable con carácter subsidiario según lo dispuesto en el artículo 29 antes citado de la ley reguladora de la actividad urbanística, es el establecido en el texto refundido de la ley de contratos a las administraciones públicas, aprobado por real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, y el reglamento General de la ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por real decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Así pues las Normas contractuales citadasno son otras que las previstas en los artículos: 95 relativo a la demora en la ejecución; 96 relativo a la resolución por demora de los contratos; 111 relativos a las causas de resolución entre las que contempla en su letra E la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

Esto quiere decir, que desde el punto de vista contractual, la demora, constituyen una causa de caducidad, que no necesariamente implica la resolución del contrato, ya que la administración, puede optar también por un conjunto de medidas menos drásticas, como es la imposición de las penalidades previstas en el mismo.

Ahora bien, lo que sí es preciso retener de ese precepto marco, que nuestro caso sirve para regular la situación y que se que integra por la norma 13 del artículo 29 de la ley 6/94 es que, lo que se resuelve, es el acuerdo de la adjudicación.

Esto es importante porque, lo que propiamente se resuelve, no es el convenio, ni los acuerdos de la administración con urbanizador, sino que la norma urbanística valenciana, que constituyen elemento básico para determinar la relaciones entre urbanizador y la administración precisamente, pone de manifiesto que, lo resuleto es, indudablemente, el acuerdo de adjudicación del programa. La ineficacia del convenio posterior es una consecuencia de la resolución de la adjudicación.

Obviamente, en el caso de la resolución por tardanza imputable tendríamos que determinar su carácter esencial o no; porque en el caso de que la tardanza no sea esencial, la medida impuesta por la administración no puede ser la más drástica de la resolución de la adjudicación, sino acaso la de imposición de penalidades.

Si por el contrario, la tardanza es esencial, la administración puede optar por la resolución de la adjudicación.

La proporcionalidad es un elemento crucial en este sentido.



SEXTO.- La primera cuestión que vamos a resolver es la que se refiere a la línea eléctrica.

Materia esta que, sido objeto de diversas sentencias, pero especialmente de una sentencia de esta sala.

la número 12/18, de 12 de género, en la que se estima parcialmente el recurso de apelación planteado contra la sentencia desestimatoria, número 332/15, de 31 de julio, dictada en el recurso contencioso- administrativo 568/13, tramitado por el juzgado de lo contencioso-administrativo cuatro de Alicante, sobre retasación.

En esta sentencia, (la de la Sala), se analizan los costes de intervención para el soterramiento de la línea de media tensión; se califica su previsibilidad, en función de la formulación de la proposición Jurídico- económica y se establecen unos principios, que determinan la imputabilidad del retraso en la ejecución de la misma.

En este sentido, el fundamento de derecho noveno de la sentencia de esta sala, (firme, desde el 18 de marzo pasado, por no haberse interpuesto contra la misma recurso de casación), hace los siguientes pronunciamientos : 'NOVENO.- El soterramiento.

En relación con el tema del soterramiento de una linea aérea de media tensión, también procede reseñar una serie de circunstancias que han motivado una alteración notable de las previsiones iniciales en el siguiente sentido: a).- El proyecto de urbanización del sector PR 27/28/29/30 se aprobó en fecha 24 de julio de 2006 y preveía el soterramiento un del doble circuito de la LAMT DE 20Kv, emplazando su entronque fuera del la actuación.

b).- El 8 de julio del 2009 el urbanizador comunicó a la administración la imposibilidad obtener de forma amistosa el suelo privado para la ejecución del apoyo para el entronque de la línea eléctrica de media tensión mencionada.

c).- El 14 de junio de 2010 se aprueba el proyecto ejecución de la línea anteriormente mencionada y el punto de entronque se sitúa en la acera del vial Onil-2.

d).- Ante las dificultades habidas por denuncias de vecinos colindantes la junta de gobierno local el 30 de mayo de 2011 anula el acuerdo del 14 de julio de 2010 y aprueba una nueva propuesta de realización y ejecución que califica de provisional.

e).- El 20 de marzo de 2012 la administración ordena la suspensión de los trabajos pendientes, materializados en base al proyecto de julio de 2010.

f).- El 28 de mayo de 2012 requiera la actor para que presente un proyecto técnico nuevo de soterramiento de la línea de media tensión.

g).- Por acuerdo de 9 de septiembre de 2013, la administración procedió a la aprobación de un nuevo proyecto para el soterramiento de la línea de media tensión a su paso por el sector mencionado, por un importe de 151.917,77 euros.

h).- Dicho acuerdo fue recurrido ante esta jurisdicción tramitándose el recurso contencioso- administrativo 602/2013 ante el juzgado número tres Alicante que terminó por estimar el recurso y anular el acto, única y exclusivamente, en lo que se refiere al aspecto cuantitativo del mismo, fijando la sentencia el precio del proyecto en la suma de 303.855,69 €.

i).- Se ha dictado finalmente auto el día 29 de julio de 2015 en el que se ha declarado cumplida la sentencia, que ha sido completamente ejecutada de manera voluntaria por administración demandada, que asume íntegramente la cantidad, que como precio real de coste de las obras del soterramiento antes se ha citado.

Todo ello determina que en este caso, sea procedente la retasación propuesta por la actora pues, el incremento de costes de la intervención para el soterramiento de la Linea de Media Tensión, era absolutamente imprevisible, dadas las incidencias sufridas y los cambios de criterio de la administración, motivados por la oposición vecinal.

Ahora bien, la suma que por este concepto debemos reconocer, no puede ser sino la consignada en la sentencia firme a la que antes hemos hecho referencia de 303.855,69 € Esta sentencia, en el fundamento que hemos mencionado, que es firme porque contra la misma no se ha interpuesto recurso de casación, determina con toda precisión cuál es la responsabilidad del urbanizador en la implantación de la línea de media tensión a la que se refiere los autos. De la misma se desprende, clarísimamente, que el retraso no puede ser imputable al urbanizador, que existieron una serie de circunstancias, derivadas de cambios de criterio de la administración y de la oposición de ciertos vecinos, que que determinaron dilaciones notables en la ejecución de la misma.

En consecuencia, la alegada, no puede constituirse en causa que pueda determinar la resolución de la adjudicación.

SEPTIMO.- La segunda cuestión por la cual administración declara la caducidad es, según se dice, por el abandono de la obra, derivado de los desperfectos, que la misma padece a resultas el tiempo transcurrido desde su ejecución.

En este sentido, de la prueba practicada en estos autos resulta evidente que, en absoluto ha resultado acreditada una presunta voluntad abandono por parte del urbanizador. Ni puede desprenderse, esta especie de presunción sobre las intenciones del urbanizador, de los elementos probatorios obrantes en los autos.

Consta igualmente, que el urbanizador, se ha encargado de la vigilancia de las obras, así como de su mantenimiento, hasta su entrega. Al menos existe un principio de prueba de que, las cosas, han sido así y de que, por esta causa, en absoluto puede decretarse la resolución del contrato.

Además, los defectos que existen según se certifica por el ayuntamiento, son mínimos y se refieren a ciertas anomalías en las aceras, a la ruptura de una red de riego, a la señalización y a la colocación de vallas metálicas, que impiden el paso. Materias todas estas, absolutamente insignificantes, que no pueden integrar o justificar una resolución tan grave como la que adoptado la administración.

Por otra parte, los desperfectos que pudiera padecer la urbanización, deberán ser serán controlados por la administración en el momento de la recepción de las obras; de manera que será entonces, cuando se puedan poner de manifiesto y exigir su reparación, en los términos que señala norma urbanística, siempre y cuando sean imputables al urbanizador.

Tampoco por esta causa puede decretarse la resolución del acuerdo de adjudicación.

OCTAVO.- La última cuestión se refiere a las mejoras ofertadas en la alternativa técnica y que consisten en lo siguiente: construcción de una pista polideportiva cubierta de unos 1.500 metros cuadrados de superficie en una parcela de equipamiento público con un presupuesto de ejecución material de 450.000 €; urbanización completa de la denominada Avenida del Juguete en el tramo colindante a la unidad de ejecución propuesta, con un presupuesto de ejecución material de 450.000 €.

La posición de la sentencia y la del urbanizador es la de entender que, estas mejoras, no fueron parte del convenio y consiguientemente, no podían afectar a resolución del mismo. La posición de la administración es que, el contrato suscrito con el urbanizador, es un contrato complejo integrado por una serie de actos, no sólo el convenio, también el acuerdo de adjudicación derivado de la licitación.

La norma aplicable al supuesto controvertido contempla manera genérica las mejoras concretamente en dos preceptos. Uno de ellos que el párrafo 12 el artículo 29 al decir que, ' el programa puede prever, excepcionalmente, la elaboración de planes complementarios, compromisos de edificación o rehabilitación y de afección de inmuebles a fines sociales o limitaciones económicas determinadas que otras prestaciones en beneficio de los patrimonios públicos del suelo o de la ejecución de obras públicas' por otra parte el artículo 30 segundo referido a los objetivos de los programas establece que, ' el adjudicatario puede obligarse complementaria mente a efectuar aportaciones al patrimonio municipal del suelo, a realizar obras distintas a las mencionadas en el número anterior, afectar fincas de la construcción con fines sociales, superando las exigencias del plan General o especial, o respetar los precios máximos de venta de sus Solares' En ambos casos, se tratan de programas que se separan de la línea normalizada general y que podemos calificar de excepcionales, por los compromisos y las obligaciones complementarias, que adquiere el urbanizador si es que es escogida su alternativa jurídico - económica.

Para resolver desde un punto de vista técnico la cuestión de los efectos resolutorios del incumplimiento de estas mejoras, hemos acudir a las normas que estamos examinando y concretar con precisión qué es lo que es objeto de resolución.

En realidad el artículo 29 en de la ley 6/1994, lo mismo que el artículo 143 de la ley 16/2005, lo determinan clarísimamente. Como ya hemos indicado, lo que se resuelve no es el contrato o el convenio celebrado por la administración. Estrictamente, lo que es objeto de resolución es el acto de adjudicación del programa; la ineficacia del convenio suscrito posteriormente, no es más que la consecuencia natural de la resolución del acto de adjudicación.

El acto de adjudicación es un acto administrativo posterior a licitación, en el que se escoge concretamente, una alternativa técnica, en función de los ofrecimientos que hacen cada uno de los que intervienen como aspirantes a urbanizador en el periodo de licitación. El acto de adjudicación de la condición de urbanizador y la aprobación de un programa, siempre va referida a una alternativa técnica, de manera que, todos los contenidos de la alternativa técnica forman parte, si es que ésta es escogida, del conjunto de obligaciones que asume el urbanizador.

De esta manera, sí según la ley, lo que se resuelve es el acto de adjudicación, la resolución es procedente sí se ha producido un incumplimiento grave y consistente de las obligaciones asumidas por el propio urbanizador, en el ofrecimiento público, que implica la presentación de su alternativa técnica, que finalmente determina el Programa.- En el supuesto de autos, el actor en su alternativa técnica, como hemos visto, ofertó dos mejoras; de manera que, si no las materializa, estará incumpliendo los contenidos expresos de la alternativa técnica a la que se obligó y esa circunstancia de incumplimiento, podría determinar, si es grave e imputable, la resolución del acto de adjudicación.

Examinemos seguidamente cada una de las mejoras ofertadas en la alternativa técnica: A).- Una de ellas, según hemos visto, consistía en la completa urbanización de la llamada Avenida del Juguete en el tramo que fuera colindante con la unidad de ejecución.

Para que esta mejora pudiera ser realizada era absolutamente necesario que, la administración, pusiese a disposición del urbanizador los suelos necesarios para completar la urbanización. Si esos suelos no los ha obtenido la administración, ni los ha puesto a disposición de la urbanizadora, la ofertada como mejora, que consiste simplemente en la completación de la urbanización, no puede materializarse En este sentido el incumplimiento de esta mejora no es imputable al urbanizador sino a la administración, que no ha realizado la actividad administrativa necesaria para adquirir los suelos que hagan posible la completa urbanización de la llamada 'Avenida del Juguete' B).- La otra mejora se refiere a la construcción a pista polideportiva cubierta de unos 1500 m² de superficie en una parcela de equipamiento público y titularidad municipal. El importe de esta mejora alcanzaba la suma de 450.000 €.

En este caso, el actor viene obligado a realizar esta obra ofrecida como mejora a administración en su alternativa técnica y efectivamente, ni la materializado, ni la ha realizado, ni ha dado principio su ejecución.

Frente este incumplimiento, la administración podía reaccionar dos maneras, según se desprende de las normas puestas arriba de manifiesto. Puede la administración, si se considera que el incumplimiento es grave y manifiesto, acudir al mecanismo resolutorio; pero también puede, antes de resolver, intimidar al urbanizador para que ejecute la obra comprometida o ponga de manifiesto las específicas circunstancias que impiden su ejecución.

Dado el importe de las obras de urbanización que se han ejecutado en este programa, que ascienden a más de dieciocho millones de euros, y que están concluidas en casi 96 por cien, a expensas de la realización de la línea eléctrica a la que antes nos hemos referido, cuya tardanza en la ejecución, no es imputable al urbanizador; resulta que, el importe de lo que falta por materializar, que no constituye propiamente obra urbanizadora, alcanza al 3,75 del presupuesto de ejecución comprometido; de manera que, dado este porcentaje, nos parece que hubiera sido mucho más correcto y razonable que, la administración, antes de resolver, hubiese intimidado a la sociedad urbanizadora, mediante la imposición de las penalidades que estuvieran previstas, (3.3.1 de la proposición Juridio-Económica aceptada y convertida en Programa, por la adjudicación). Esta es una de las soluciones, que previene las normas que hemos mencionado para los casos como el presente, en la que prácticamente se ha ejecutado toda la obra de urbanización comprometida.

Por otra parte, la administración, podría perfectamente hacer efectivo el aval prestado en garantía de lo comprometido en la proposición, a tenor de lo que previene el art 29.8 de la LRAU, incautándolo, hasta el importe actualizado del compromiso ofertado, que como sabemos ascendía a la cantidad de 450.000 €.

Además, nos parece y esto es esencial, que antes de proceder a la resolución de la adjudicación, con las gravísimas consecuencias que ello implica, era necesario requerir al actor e intimidarle para que ejecutase la obra comprometida o específicáse las razones por las cuales esa obra no se iba o podía realizar. Si no existe este requerimiento o intimidación, entendemos, que dada la cuantía de la obra no finalizada, no puede la administración, (principio de proporcionalidad), directamente, acudir a la resolución de la adjudicación.

NOVENO.- A todo lo anterior, determina la desestimación del recurso planteado, con imposición al administración de las costas causadas que se fijan la suma máxima de mil €, (500 respecto de cada uno de los codemandados)

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 09/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Jorge Ramón Castello Navarro, en nombre y representación de del Ayuntamiento de Ibi. contra la Sentencia nº 323/16, de 4 de noviembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 391/15, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante, sobre Declaración de Caducidad de un PAI, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a). Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmar la sentencia dictada.

c).- Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Lucía Déborah Padilla Ramos, Desamparados Iruela Jiménez, Estrella Blanes Rodríguez.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.