Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 632/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 35/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0000081
Procedimiento Ordinario 35/2018
Demandante: D./Dña. Pilar
PROCURADOR D./Dña. GEMMA GOMEZ CORDOBA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 632/2018
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 35/2018 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Gemma Gómez Córdoba, en nombre y representación de DOÑA Pilar , contra
las resoluciones dictadas, el 16 de noviembre de 2017, por la Embajada de España en Ammán (Jordania)
que desestiman los recursos de reposición formulados contra resoluciones de ese mismo órgano, de 14 de
noviembre de 2017, que deniegan las solicitudes de visado de estancia de corta duración presentadas, el 6 de
noviembre de 2017, por don Eulogio y don Felicisimo ; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION
GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida, que se revoque o se deje sin efecto, y se reconozca a don Eulogio y don Felicisimo entrar en España con extensión del correspondiente visado.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Admitido el pleito a prueba, se practicaron aquellos medios de pruebas que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 25 de julio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante , nacional de España y con residencia en territorio nacional, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan sendos visados de estancia de corta duración a los ciudadanos iraquíes don Eulogio y don Felicisimo (nacidos en 1951 y 1975 respectivamente), por un plazo de 60 días, a fin de visitar a dicha recurrente en calidad de amiga.

Las resoluciones originarias recurridas deniegan las solicitudes por los siguientes motivos, idénticos en ambos casos: 'No ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de ser admitido, o bien no está en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable.

No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

Las resoluciones dictadas en el respectivo recurso de reposición añaden en ambos casos que ' (...) no ha sido posible verificar el citado propósito del viaje, el necesario arraigo que deducir la garantía de retorno al país de residencia ni la disposición de los mencionados medios económicos(...) Cabe destacar que el solicitante no acredita ocupación alguna o arraigo en su país de origen, y así mismo no aporta junto a su solicitud justificante alguno de estar en posesión de medios económicos para costear el viaje, la estancia o el retorno(...) Por otra parte el solicitante aporta carta de invitación de una 'amistad' en Galicia, aunque sus reservas de avión( obtenidas el mismo día de la presentación del expediente) son con destino a Madrid' .



SEGUNDO.- En la demanda se impugna las indicadas resoluciones alegándose, en esencia, en primer lugar su falta de motivación. Se añade que el objeto de los visados era la visita de los solicitantes a una amiga de Galicia, que ha presentado sendas cartas oficiales de invitación, además de escritos privados reiterando la invitación a esos amigos. Se entiende que la citada amiga se hace cargo de los costes de alojamiento y todos los demás. Con la demanda se adjunta certificaciones bancarias de entidades iraquíes de cuentas a nombre de ambos solicitantes con saldos que acreditan su adecuada disponibilidad económica; así como escrituras de las propiedades de las que son titulares en su país de nacionalidad y residencia : Iraq.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

El artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o tránsito.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado los actos recurridos, como arriba se ha expuesto, han resuelto la denegación de los visados por el mismo motivo y en el impreso previsto en la normativa comunitaria aplicable (como luego se expondrá). La parte, en sus motivos de recurso, entiende que los solicitantes han acreditado documentalmente los requisitos exigidos por la normativa aplicable para obtener el respectivo visado, incluso valora la prueba documental presentada. Es decir, conoce las razones fácticas y jurídicas por las que la Administración ha tomado tal decisión y por ello ha podido combatirlas con sus alegaciones y los medios de prueba que en derecho proceden. En resumen, no se ha causado a la parte la efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto La resolución recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen, dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Los solicitantes, a tenor de la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, deberían contar para su sostenimiento durante su estancia en España, con la cantidad de 30 € -o su equivalente legal en moneda extranjera- multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y, en todo caso, un mínimo de 300 € con independencia del tiempo de estancia previsto.

La Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España, establece que deberán, para el sostenimiento durante la estancia en España, disponer los mismos de una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo.

Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...]. Para ese año 2017, la cantidad mínima que el ciudadano extranjero debe acreditar es de 70,77 € por persona y día, con un importe mínimo para su entrada en el país de 636,93 €.

Se ha de destacar, en primer lugar, que la finalidad de los visados de corta duración, tal se indica en la solicitud, es visitar en ambos casos a una misma amiga, española y residente en España.

Con las solicitudes se aporta la siguiente documentación en relación con los solicitantes que obra en fotocopia en el expediente: .-Cartas de invitación expedidas a instancia de la hoy actora para los dos solicitantes .

.- Pasaportes.

.- Recortes tarjeta de identidad iraquí.

.- Carta manuscrita de la invitante.

.- Reservas de avión.

.- Seguros de viaje.

Se ha de recordar que a tenor del artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011, las cartas de invitación, expedidas en este caso a instancia de una amiga de los solicitantes, supone que el alojamiento de ambos comprenda todo o parte de su manutención.

En la solicitud de Eulogio , nacido en 1951, se indica que está casado, y como profesión la de retirado.

En la de Felicisimo , nacido en 1975, se indica como estado civil casado y profesión 'free lancer': trabajador por cuenta propia.

Con las solicitudes no se presentó documentación alguna que acredite la supuesta relación de amistad de estas dos personas con la solicitante. Tampoco la que existe entre ellos pues presentan sus escritos a la vez y se tramitan en el mismo expediente.

No se adjunta documentación sobre los medios económicos de ambos. La documentación aportada en la demanda no subsana ese defecto pues los actos administrativos se dictan con la que consta en el expediente y los interesados están obligados a presentar la exigida para acreditar los requisitos exigidos por la normativa de extranjería para obtener los visados en cuestión. Esta documentación afectante al fondo del asunto no exige legalmente un requerimiento de subsanación por parte de la Administración, más en el presente caso en que los interesados han presentado la citada que en principio (junto con las tasas) son las que han de adjuntar con las solicitudes y que ha de valorar aquella a fin de concluir si concurren tales exigencias ( artículos 66 a 68 de la Ley 39/2015, en relación con los preceptos de la normativa de extranjería arriba reseñados). En definitiva, en este caso no se acredita esa disponibilidad económica exigida por la normativa de extranjería.

Respecto a la fiabilidad de la finalidad de la visita, considera esta Sala, en consonancia con lo razonado por las resoluciones recurridas, que no se prueba en autos la existencia de esa amistad que supuestamente une a los dos solicitantes con la invitante: sólo se aporta unas cartas manuscritas de ésta, pero no se acompaña de documentación en tal sentido, como cartas o comunicaciones electrónicas anteriores entre ellos, visitas o reuniones en común, contactos con amigos comunes, etc.

Finalmente, tampoco se prueba por los solicitantes su arraigo social, económico y familiar en su país de origen. Ninguna documentación se presentó con las solicitudes. Nada se sabe de la familia que tengan en su país, de sus empleos o medios de vida, ni, como se ha expuesto, de sus medios económicos.

En consecuencia, los actos administrativos, en los extremos examinados en este recurso y que se han ido exponiendo, se ajustan a derecho y por ello se han de confirmar.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

de DOÑA Pilar DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación contra las resoluciones recurridas y descritas en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0035-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0035-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL