Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 633/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 922/2016 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2014/0002523
RECURSO DE APELACIÓN 922/2016
SENTENCIA NÚMERO 633
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
-----
Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
-------------------
En la Villa de Madrid, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 922/2016, interpuesto por la mercantil HIPERCOR, S.A., representada
por el Procurador D. César Berlanga Torres, contra la Sentencia dictada el 6 de junio de 2016 por el Juzgado
de lo Contencioso- Administrativo núm. 29 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario
núm. 62/2014. Han sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por Letrado
Consistorial; así como D. Plácido , representado por la Procuradora Dª. Susana Guerra López.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la mercantil HIPERCOR, S.A., codemandada en la primera instancia, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 14 de septiembre de 2017, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 6 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 29 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 62/2014, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, D. Plácido , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo de la Dirección General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, de sendos recursos de reposición interpuestos el día 4 de julio de 2013 contra las resoluciones: (i) de 4 de junio de 2013, por la que se concede a HIPERCOR, S.A. licencia de obras de nueva edificación por ampliación para finca sita en la Avenida de los Andes nº 50 de Madrid; y (ii) de fecha 6 de junio de 2013, por la que se concede a HIPERCOR, S.A. licencia urbanística de ampliación de Centro Comercial en la finca calle Retama nº 8 de Madrid.

La precitada Sentencia declara la nulidad de la citada desestimación presunta por silencio administrativo, así como las licencias urbanísticas que confirma, por no ser conformes a Derecho, quedando ' consecuentemente sin efecto alguno dichas licencias y se ordena al AYUNTAMIETO DE MADRID E HIPERCOR S.A. la demolición de lo construido al amparo de las mismas ' (Parte dispositiva).

La precitada Sentencia, tras dejar constancia de que las licencias urbanísticas impugnadas fueron concedidas al amparo de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 en el ámbito de las parcelas de la calle Serrano nº 47, Avenida de Los Andes nº 50, Calle Retama nº 8, Área de Planeamiento Remitido 04.01 calle ' Peyre ' y parcela 15.1D del Área de Planeamiento Específico 19.10 ' Valderribas ', fundamenta la nulidad de las resoluciones impugnadas en la nulidad de la citada Modificación Puntual, declarada en Sentencia dictada por la Sección 1ª de esta Sala, de fecha 21 de junio de 2013 , recaída en autos de Procedimiento Ordinario nº 681/2012 (confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de julio de 2015 ), en aplicación de los artículos 72 y 73 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativo.

Frente a tales consideraciones y razonamientos se alza la mercantil HIPERCOR, S.A., mediante la interposición del recurso de apelación que ahora nos ocupa, mostrando su disconformidad con los criterios sustentados en la meritada Sentencia, solicitando su revocación. Para ello aduce: (i) Que la Sentencia incurre en incongruencia con las pretensiones de las partes, tanto por exceso (refiriendo que la parte recurrente únicamente había instado la demolición de las obras ejecutadas al amparo de la licencia en el edificio sito en la calle Retama nº 8; y no de las obras ejecutadas al amparo de la licencia referida al edificio sito en la Avenida de los Andes nº 50; deduciendo de ello que el fallo se extralimita de las pretensiones de las partes) como por defecto (por cuanto que el fallo omite pronunciarse sobre la legalidad de la determinación mínima sobre reservas de aparcamiento concretada en las respectivas licencias y la legalidad de las determinaciones mínimas sobre zonificación y división del suelo y la idoneidad de la división de éste en áreas homogéneas y discontinuidad propuesta, a las que expresamente aludió el Ayuntamiento de Madrid en su escrito de contestación a la demanda; alegaciones a las que se adhirió la codemandada en su escrito de contestación a la demanda); (ii) Falta de proporcionalidad de la Sentencia con el fin perseguido (cumplimiento de la legalidad vigente); y (iii) Las competencias de planeamiento y disciplina urbanística competen exclusivamente al Ayuntamiento de Madrid, argumentando que el Juzgador de la instancia se extralimita en sus competencias al pronunciarse sobre cuál debe ser el destino de lo construido. Fallar anular las licencias impugnadas debería haber llevado aparejada una orden dirigida al Ayuntamiento de Madrid instando a que, previa tramitación de los expedientes administrativos correspondientes, se restaurase la legalidad urbanística y no instando el derribo de lo construido como, en este caso, dispone el Juzgador.

La representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, en el escrito de contestación al recurso de apelación, manifestó no oponerse al mismo Por el contrario, la representación procesal del recurrente-apelado se manifiesta su plena conformidad con la Sentencia de la instancia, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la confirmación de aquélla por su conformidad a Derecho.



SEGUNDO.- Examinado el contenido de las alegaciones y pretensiones formuladas por las partes en esta segunda instancia, un orden lógico-jurídico nos impone que examinemos en primer lugar el reproche de incongruencia que el apelante dirige a la Sentencia de instancia.

A efectos de dar debida respuesta al expresado motivo de impugnación resulta conveniente traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2011 (rec.

1664/2008 ), en relación con el vicio de incongruencia, que dice: '(...) Importa señalar que, como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve 'ultra petita partium' [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia 'extra petita partium' [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso.

Según la jurisprudencia, la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991 , 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996 ) ' (FJ tercero).

Por su parte, la Sentencia de dicho Alto Tribunal 17 de octubre de 2015, rec. 313/2014 , en relación con el vicio de incongruencia omisiva se dice: ' En relación con el vicio de incongruencia, debemos comenzar nuestro análisis recordando ( STS de 12 de diciembre de 2013, RC 424/2011 ) que la incongruencia omisiva ---que es la que nos ocupa en el presente recurso--- 'sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia', añadiéndose que existen mecanismos de análisis para llevar a cabo la comprobación de la expresada denegación, ya que la misma 'se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio , FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4)'.

También hemos expuesto en numerosas sentencias ---extractado la STC 8/2004, de 9 de febrero --- que, para llevar a cabo la citada comprobación de que 'existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes', debe, no obstante, tenerse en cuenta 'que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva', pues resulta 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'. En consecuencia, hemos insistido en que 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones', sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'. Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que 'la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables '.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa debemos descartar que la Sentencia incurra en vicio incongruencia, tanto por omisión como por exceso.

En efecto, en relación con la incongruencia por exceso, que la mercantil apelante fundamenta en que la Sentencia hubiese ordenado la demolición de las obras ejecutadas al amparo de la licencia referida al edificio sito en la Avenida de los Andes nº 50 sin que hubiese mediado petición en tal sentido por la parte recurrente, resulta evidente su rechazo si se tiene en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo según la cual la consecuencia jurídica de la declaración de nulidad de una licencia de obra es la demolición de lo edificado o construido a su amparo, que habrá de acordarse en ejecución de sentencia con independencia de que se hubiese solicitado en la demandada y acordado en el fallo (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2013, rec. 645/2012 , expresamente invocada por la representación procesal del recurrente- apelado). Por tanto, nada hay que objetar al Juzgador de la instancia cuando decreta la demolición de lo edificado al amparo de las licencias urbanísticas impugnadas, vulneradoras del ordenamiento jurídico.

A igual conclusión desestimatoria debe llegarse en relación con la incongruencia por defecto denunciada, que la mercantil apelante fundamenta en la ausencia de pronunciamiento por el Juzgador de la instancia sobre la legalidad de la determinación mínima sobre reservas de aparcamiento concretada en las respectivas licencias y la legalidad de las determinaciones mínimas sobre zonificación y división del suelo y la idoneidad de la división de éste en áreas homogéneas y discontinuidad propuesta, a las que expresamente aludió el Ayuntamiento de Madrid en su escrito de contestación a la demanda. En efecto, la parte apelante no tiene en cuenta la concreta causa de nulidad de las licencias urbanísticas impugnadas apreciada por el Juzgador, que no es otra que la previa declaración de nulidad en sentencia judicial firme del planeamiento que las daba cobertura, y desde dicha perspectiva resultaba innecesario el examen de las expresadas alegaciones, que no pretensiones, formuladas por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid (alegaciones que se sustentaban mediante la mera reproducción literal de los motivos de impugnación que se sustentaban el recurso de casación por dicha representación deducido contra la Sentencia dictada por la Sección 1ª de esta Sala), a las que se había adherido la representación procesal de la mercantil ahora apelante. Esto es, en definitiva, el acogimiento de la concreta causa de nulidad de las licencias urbanísticas impugnadas (falta de cobertura normativa) eximía al Juzgador de la instancia de examinar tales alegaciones.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo de los motivos de impugnación aducidos por el apelante: falta de proporcionalidad de la sentencia con el fin perseguido.

En efecto, si como hemos dicho, estableciendo el ordenamiento jurídico la demolición de toda obra o construcción no amparada por licencia urbanística válida, no cabe tildar de desproporcionada la Sentencia que acuerda la demolición de lo ilegalmente construido o edificado. En el ámbito del restablecimiento de la legalidad urbanística no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos: la consecuencia jurídica de la realización de una obra o construcción que no se acomoda al ordenamiento urbanístico es su demolición como remedio al restablecimiento de la legalidad vulnerada, por lo que no cabe hablar aquí de principio de proporcionalidad, debiendo recordarse que no estamos ante un procedimiento de naturaleza sancionadora.

Todo ello sin perjuicio, por supuesto, de la eventual concurrencia de causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, cuyo reconocimiento por el Juzgado ejecutante deberá acomodarse a lo establecido en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .



CUARTO.- Y por último, deberá igualmente desestimarse la alegación del apelante de que el Juzgador de la instancia se ha extralimitado de sus competencias al pronunciarse sobre la procedencia de la demolición de las obras ejecutadas al amparo de las licencias urbanísticas cuya nulidad declara, bastando para ello con remitirnos a la doctrina jurisprudencial, reflejada en el fundamento jurídico segundo de la presente, según la cual la consecuencia jurídica de la declaración de nulidad de una licencia de obra es la demolición de lo edificado o construido a su amparo, que habrá de acordarse en ejecución de sentencia con independencia de que se hubiese solicitado en la demandada y acordado en el fallo.

Por tanto, de cuanto antecede se desprende la íntegra desestimación del recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente confirmación de la Sentencia dictada en la instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.3 LJCA ) de 2.000 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado del apelado D. Plácido , atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la mercantil HIPERCOR, S.A., representada por el Procurador D. César Berlanga Torres, contra la Sentencia dictada el 6 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 29 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 62/2014, que se confirma íntegramente, condenando a la recurrente al abono de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente Recurso de Apelación 922/2016