Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 633/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 109/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 109/2019

Parte apelante: Leandro

Parte apelada: AJUNTAMENT D'ALMACELLES

S E N T E N C I A Nº 633 /2020

Ilmas. Sras.:

PRESIDENTA

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

MAGISTRADAS

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª NÚRIA BASSOLS MUNTADA

En la ciudad de Barcelona, a cartorce de febrero de dos mil veinte

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Leandro, representado por el Procurador de los Tribunales D. , y asistido por el Letrado D. contra nº25/2019, de fecha 30 de enero de 2019, recaída en el Procedimiento abreviado 188/2018 del Juzgado Contencioso Administrativo 1 Lleida, al que se opone D. AJUNTAMENT D'ALMACELLES, representado por el Procurador D. , y defendido por el Letrado D. .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Bassols Muntada, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El día 30 de enero de 2019 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Lleida, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 188/2018, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra Edicto de fecha 20 de diciembre de 2017 por la que se le declaraba no apto en la prueba psicotécnica . Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-

Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 3 de febrero de 2020.

CUARTO.-

En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Esta misma Sala en sentencia número 428/2020 dictada con fecha 5 de febrero de 2010, en el rollo de apelación 124/19, resolvió una controversia prácticamente idéntica a la que aquí se nos plantea, puesto que se trataba del resultado de la Convocatoria , mediante concurso oposición de dos plazas de Policía Local realizada por parte del Ayuntamiento de Almacelles.

En concreto en este recurso contencioso administrativo se recurre la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra el Edicto de fecha 20 de diciembre de 2017, por el que se declaraba el recurrente Sr. Leandro no apto para desarrollar las funciones como Policía Local. En cambio en la sentencia dictada en el recurso de apelación número 124/19, era el Sr. Plácido quien impugnaba la resolución del Ayuntamiento que le declaraba inhábil para el desarrollo de las funciones de Policía Local.

Una vez declarada dicha falta de aptitud, con fecha 3 de febrero de 2018 el Alcalde del Ayuntamiento de Almacelles D. Ricardo dictó Decreto, en el cual decidía nombrar al señor Rosendo funcionario en prácticas, es decir Policía local, por haber superado las pruebas del proceso selectivo, habiendo pues sido propuesto por el Tribunal de selección, siendo, a entender de dicha resolución hábil para dicha profesión.

Disconforme con dicha decisión, D Leandro, presentó recurso contencioso administrativo , siendo dictada sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lleida la cual después de analizar el procedimiento de selección que condujo a la exclusión de los dos recurrentes ( que lo son en distintos recursos) el citado Sr. Leandro y D. Plácido , confirmó la decisión del Ayuntamiento; aquí solo interesa determina la razonabilidad de lo acordado en la sentencia apelada que confirmó la del Ayuntamiento declarando a D. Leandro, no apto para ser Policia Local.

El Letrado D. Francés Gaspar Alarcón que actúa en representación de D. Leandro, alega de forma sucinta, lo que sigue:

a) Que la sentencia dictada incide en incongruencia.

b) Que la misma también incide en error en la valoración de la prueba.

Lo expuesto porque en el recurso se insiste en que en lo que se refiere a la prueba quinta realizada en el proceso de pruebas selectivas para los aspirantes a cubrir plazas de agente de Policía Local de la localidad Almacelles, fue valorada en lo que respecta al apelante, de forma totalmente arbitraria e inmotivada.

Se resalta en el recurso de apelación que el Sr. Luis Pablo que fue el psicólogo nombrado para realizar y evaluar los resultados del test psicológico practicado al Sr. Leandro, no aportó la documentación suficiente para acreditar ante el Juez de instancia la bondad de la prueba practicada, ni tampoco motivó suficientemente por qué el resultado del test mostró que el Sr. Leandro fuera declarado no apto para ser Policía Local.

SEGUNDO.-

Esta Sala una vez analizada la documentación obrante en autos y las alegaciones de las partes litigantes, coincide íntegramente en declarado por este mismo Tribunal en la sentencia arriba citada, de 5 de febrero de 2010, que se pronunció sobre el otro candidato excluido Sr. Plácido.

Procede por ello transcribir aquí lo razonado en aquella resolución:

'TERCERO.-Resolución de la controversia

El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la necesidad de que los actos discrecionales sean motivados y sobre las exigencias que han de respetar los juicios técnicos amparados por la discrecionalidad de tal signo, que queda sintetizada en la STS de15 diciembre 2011 (RJ 2012 2778).

'VII: Sobre la cuestión relativa al significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y las posibilidades del control jurisdiccional que debe ser ejercitado frente a los actos de calificación especializada sobre los que se proyecta dicha doctrina, existe una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir, siguiendo la Sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2009 (F.D. Tercero del recurso de casación nº 6755/2004 ) como sigue:

'1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo SIC , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre SIC, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992, recurso 1726/1990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996 , recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, como ha ocurrido en el supuesto que ahora examinamos.

Así se expresa la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales ( STS de 27 de noviembre de 2007 , recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008 SIC, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007 , recurso 337/2004 ) y la propia STS de 1 de abril de 2009 (recurso 6755/2004 ) relativa a proceso selectivo para el acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria''.

Partiendo de que el especialista designado para llevar a cabo una prueba de la convocatoria para lo que se requieren conocimientos técnico, el Sr. Luis Pablo, cuyo informe obra en los folios 320 y 321 del EA, es evidente que dicho informe no está motivado pues se limita a exponer la introducción, el objetivo y metodología, los instrumentos de evaluación (tests psicotécnicos y entrevista) y la valoración e integración de resultados, apartado en el que se limita a exponer 'Per tal de donar compliment a la Llei Orgànica de Protecció de Dades Personals, el contingut de l'informe no entra a detallar dades psicològiques individuals sino que es limita a informar sobre l'aptitud o no aptitud dels candidats de forma global', siguiendo con la relación de los aspirantes (3) y la valoración de apto o no apto. Esta falta de motivación, comporta que el informe del Tribunal Calificador tampoco podía refrendarse en el mismo.

Existe en el expediente otro informe aclaratorio y complementario, que obra en los folios 357 y 358 del EA, que fue elaborado por el vice decano del Colegio Oficial de Psicólogos de Cataluña, de 22 de enero de 2018. Este informe ampliatorio posterior, tenía la finalidad de dar respuesta a dos escritos de alegaciones en relación con el 5º ejercicio (psicotècnics i entrevista) de la fase oposición, que no puede tener efecto alguno, pues como pone de relieve el propio informe el Colegio Oficial es quien designa a los profesionales para llevar a cabo la 'tarea requerida' y que en este caso, recayó en el Sr. Luis Pablo que fue quien recibió el encargo del órgano de selección para colaborar en el proceso selectivo. En

El Ayuntamiento manifiesta que el perito designado siguió escrupulosamente lo establecido en la Resolución INT/2403/2015, pero la cuestión no es esta sino si el resultado de la prueba no apto estaba motivado, tal como se imputaba en el ordinal III y, más extensamente, en el ordinal V de la demanda, y ya hemos visto que no lo estaba.

Por lo demás, ninguna prueba hay en el informe de que se siguiera la citada Instrucción, orientativa, referida al procedimiento de evaluación, que recomienda que 'La seqüència òptima d'administració i de realització de les proves d'exploració és la següent: proves psicomètriques i entrevista personal. Cal deixar un espai de temps entre ambdues proves. És molt recomanable que el personal tècnic tingui en compte les variables que poden interferir en l'avaluació dels candidats, com l'efecte de la fatiga o el nombre de persones a avaluar '.

Y, en cualquier caso, la Resolución INT/2403/2015, de 2 de octubre, da publicidad al protocolo por el que se establecían 'criteris orientatius d'avaluació psicològica per a l'accés, la promoció i la mobilitat de les policies locals de Catalunya'. Es decir, que se trata solo de criterios orientativos.

Si a ello unimos que la prueba pericial judicial dio un resultado completamente distinto al que llegó el perito designado por el órgano de selección, destruyendo así la valoración de no apto, y que el recurrente ha pasado otras pruebas psicotécnicas de la misma naturaleza y ha desempeñado funciones como policía local, es evidente que estamos ante una exclusión injustificada y no conforme a Derecho, por lo que el recurso de apelación ha de ser estimado, la Sentencia revocada y el recurso contencioso-administrativo estimado en los términos que solicita la demanda, en la que se solicitaba que se tuviera por impugnada la Resolución, de 20 de noviembre de 2017, por la que fue declarado no apto en la prueba psicotécnica, de la convocatoria de autos, por carecer de datos objetivos y que se resuelva que se ha superado la prueba y, en consecuencia, que ha de continuar en el proceso selectivo.

Como resolvió el Tribunal Supremo en su día, la falta absoluta de motivación y criterios objetivos en el desarrollo de la prueba psicotécnica y entrevista debió haber sido apreciada por el órgano de selección o por la Administración convocante a quienes también les obligan las bases de la convocatoria y el resto de normativa aplicable por el principio de legalidad y jerarquía normativa, ausencia de motivación que no podía subsanarse por un tercero que no era quien había realizado la prueba, por lo que se impone la misma solución que la acogida por el Tribunal Supremo en la Sentencia citada y en la STC núm. 193/1987 de 9 diciembre , declarando al recurrente apto en la citada prueba y su derecho a continuar el proceso selectivo.

En este caso, la recurrente solicitaba en su demanda que se anulara el acto por no ser conforme a Derecho y que se condenara a la Administración a estar y pasar por dicha declaración, así como que se ordenase retrotraer el estado del expediente del concurso-oposición al momento anterior a la resolución del Tribunal Calificador declarando al recurrente apto en la prueba psicotécnica'.

TERCERO.-

En aquel supuesto transcrito se combate las misma prueba psicotécnica que llevó a la exclusión del aquí recurrente como Policía Local de Almacelles, por considerarlo no apto, en virtud de las respuestas que dio al test y al resultado de la entrevista. Como ocurrió en el recurso de apelación esta Sala no puede aceptar la discrecionalidad con que había actuado el Ayuntamiento, pero no por ejercer dicha prerrogativa, que debe de usar lógicamente la Administración Local, como así lo hacen las demás Administraciones,sino por no explicar o exteriorizar el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad, es decir las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido cuestionadas.

Esta Sala, no conoce ni las preguntas que se hicieron al apelante, ni el resultado de las mismas, ni el cariz de la entrevista que se le hizo, con lo cual no puede ratificar la bondad de la actuación del Ayuntamiento.

Por todo ello también aquí procede la estimación del recurso que comporta que no hayan de imponerse las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Ahora bien, en relación con las costas causadas en la instancia, procede imponérselas a la Administración demandada, si bien con el límite máximo de 600 euros.

Fallo

1º) ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Don Leandro, contra la Sentencia arriba indicada, la cual revocamos.

2º) ESTIMARel recurso contencioso-administrativo y anular el acto objeto del recurso, con los demás pronunciamientos de la demanda en los términos que resulta del fundamento de derecho penúltimo de esta Sentencia y con todas las consecuencias legales que deriven del reconocimiento de la situación jurídica individualizada del recurrente.

3º) Sin imponerlas costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.01.0109 19o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939.0000.01.0109 19en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día catorce de febrero de 2.020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.