Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 633/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 529/2019 de 03 de Abril de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 529/2019
PONENTE Sra. Muriel Alonso
SENTENCIA Nº 633
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª. María Jesús Muriel Alonso
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí
D. Ignacio del Riego Valledor
D. Santiago de Andrés Fuentes
D. José Félix Martín Corredera
Dª. Paloma Santiago Antuña
En la Villa de Madrid a tres de abril del año dos mil veinte.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo nº 529/2019, interpuesto por D. Efrain , impugnando
la Resolución de la Dirección General de la Policia de 19 de marzo de 2018, que desestimaba sus
reclamaciones de la compensación establecida por realización del servicio en la modalidad de turnos
rotatorios correspondiente al periodo de vacaciones anuales.
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución referida en el encabezamiento, en la demanda se solicita una sentencia que anulando la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico reconozca el derecho del demandante al percibo de las retribuciones correspondientes al complemento de turnicidad durante el mes de vacaciones, más los intereses legales.



SEGUNDO. Tramitado el recurso conforme a las previsiones legales, se señaló para la votación y fallo el día 1 de abril de 2020, aunque los plazos procesales fueron suspendidos en los términos de la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, se ha llevado a cabo la deliberación y votación mediante presencia telemática tal como autoriza el art. 19.3 del Real decreto- Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y ha actuado como ponente la Ilma Srª. Dª María Jesús Muriel Alonso, magistrada de la sección

Fundamentos

PRIMERO. La cuestión sometida a la consideración de la Sección estriba en determinar si el funcionario de la Policía Nacional recurrente tiene derecho a percibir la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el periodo de vacaciones.

Deniega la resolución de la Dirección General de la Policía recurrida la reclamación con el argumento de que esa compensación no es un concepto retributivo ordinario sino una gratificación de carácter excepcional, lo que impide ser fija en su cuantía y periódica en su devengo; sólo se percibe cuando dentro de un mes se completan todas las noches que correspondan según la cadencia establecida. Toma asiento la resolución recurrida en la Instrucción de los Subdirectores Generales Operativo y de Recursos Humanos de 22 de marzo de 1998 y en el Acuerdo entre el Ministerio del Interior y las organizaciones sindicales policiales de 11 de diciembre de 2003 sobre el devengo de la compensación por turnos rotatorios. En la instrucción indicada se exterioriza que 'la cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo Administración-Sindicatos Policiales, de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo'. Por su parte, en el Acuerdo entre el Ministerio del Interior y las organizaciones sindicales policiales se determina que 'a partir del 1 de enero de 2004, se abonará la cantidad de 90 euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos)'. En la resolución recurrida, de manera complementaria, se hace mención al criterio contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996 en la que se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo'. No falta la referencia en la resolución al criterio recogido igualmente por los algunos pronunciamientos de esta Sección Séptima del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la misma línea que el sostenido en la resolución. Un paréntesis obligado a modo de recordatorio, este Tribunal modificó su criterio a la vista de la Jurisprudencia Europea recaída en interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/1988/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. En definitiva, la resolución objeto del recurso, en base a la Instrucción y al Acuerdo mencionados renglones más atrás, consideró que la compensación por realizar el servicio en turnos rotatorios sólo se percibe cuando el servicio se realiza durante todo un mes, sin derecho, por tanto, a la compensación en los periodos de vacaciones.

La tesis del recurrente no difiere en nada de la suscitada en otros asuntos examinados por este Tribunal. Por decirlo muy resumidamente, entiende el recurrente que la regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la Directiva 2003/88 de la Unión, esto es, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho.

Nuestro criterio, expresado en numerosos pronunciamientos, fue cuestionado a través de los correspondientes recursos de casación interpuestos por la Abogacía del Estado, de cuya solución nos ocupamos a continuación.



SEGUNDO. En sentencia de 4 de diciembre de 2019 en el recurso de casación 101/2019, el Tribunal Supremo ha resuelto la polémica a dilucidar y con su argumentación y solución podemos considerar concluido y zanjado el problema atinente a la categorización de la compensación económica objeto de examen, lo que lleva aparejada la estimación del recurso con declaración del derecho a percibir la compensación durante los periodos de vacaciones cuando se presta servicio en régimen de turnos rotatorios de manera habitual.

Para mostrar el argumento del Tribunal Supremo, bastará trasladar aquí los dos párrafos de la sentencia notada en los que se contiene lo esencial de la argumentación, copiados del fundamento jurídico cuarto y dicen así: ' (...) lo cierto es que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía.

Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de 'turnos rotatorios completos', y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que 'las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo', pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente'.

Esta conclusión viene refrendada, según hace notar la propia sentencia de casación, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 15 de septiembre de 2011 (asunto c-155/10) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12), por abarcarlo en pocas palabas, que la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU: C:2011:588 , apartado 21) Con esta argumentación podemos considerar concluido el problema atinente a la categorización de la cuantía que perciben los funcionarios de la Policía Nacional en concepto de compensación por turnicidad y, en definitiva, ello determina la estimación del recurso.



TERCERO.- La existencia de criterios divergentes al respecto de la solución alcanzada, incluidos los de este Tribunal, conduce a que no hagamos imposición de costas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Efrain contra la actuación administrativa descrita en el encabezamiento de la presente resolución, la cual anulamos; y en consecuencia, condenamos a la Administración demandada a pagar a los recurrentes la cuantía mensualmente asignada en concepto de compensación por turnicidad durante las vacaciones disfrutadas dentro de los cuatro años anteriores a la solicitud efectuada en vía administrativa (19 de octubre de 2018), siempre que en dicho periodo hayan prestado sus servicios profesionales en la indicada modalidad, más el interés legal del dinero desde dicha fecha hasta su cumplido pago; pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración actuante; sin imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio, el cual se preparará ante esta Sala, en un plazo de treinta días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, por escrito que deberá cumplir los requisitos especificados en el artículo 89.2 de la indicada Ley 29/1998, de 13 de Julio.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.