Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 635/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 171/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO DE APELACIÓN .
REGISTRO NÚMERO 171/2017
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a catorce de junio del año dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha
visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Primera con el número 171/2017 ,
interpuesto por la mercantil Agroalimentaria del Sur, S.A., representada por el Procurador don Jaime Blasco
Rodríguez, y asistida de Letrado, contra la sentencia de 4 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo núm. 10 de Sevilla en el procedimiento seguido con el número 282/2015, habiendo
deducido su impugnación al recurso de apelación la Administración de la Junta de Andalucía, representada y
asistida por el Letrado don Antonio Carrero Palomo. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Victoriano Valpuesta
Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de Sevilla en el procedimiento antes referido, sustanciado para decidir la conformidad o no a Derecho de la resolución desestimatoria del recurso de alzada deducido frente a resolución de 26 de febrero de 2013 del Director General de Planificación y Gestión del Dominio Público Hidráulico que acordaba denegar la inscripción en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de tres captaciones en su día solicitada, con números de referencia 31, 158, y 159, se dictó sentencia desestimatoria de tal recurso.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la recurrente en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fue admitido.



TERCERO.- Por la Administración se dedujo escrito de oposición al recurso de apelación, acordándose a continuación elevar a la Sala las actuaciones.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente apelación la sentencia que desestima el recurso interpuesto por la mercantil Agroalimentaria del Sur, S.A. contra la resolución desestimatoria expresa de 4 de septiembre de 2013 del recurso de alzada deducido frente a la resolución de 26 de febrero de 2013 del Director General de Planificación y Gestión del Dominio Público Hidráulico que acordaba denegar la inscripción en el Sección C del Registro de Aguas de tres captaciones sitas en la finca El Toconal, término municipal de San Juan del Puerto (Huelva), con números de referencia 31, 158, y 159, por estar ubicadas en zona de policía del arroyo Candón.

La sentencia rechaza el recurso porque la recurrente no es 'titular legítimo' de tales captaciones, como refiere la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/85, de 2 de agosto , toda vez que según el art. 24 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 para aquellos alumbramientos de pozos artesianos realizados a menos de cien metros de otro alumbramiento o fuente, río, canal, acequia o abrevadero público, se precisaba licencia de los dueños, o en su caso, del Ayuntamiento, previa formación del expediente; licencia con la que no contaba la recurrente, sin que pudiera homologarse a dicha autorización su anotación en el Libro de Pozos y Manantiales existente en la Sección de Minas, pues correspondía otorgarla a la Administración hidráulica. En este sentido, como se exponía en la resolución recurrida, el Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de Policía de Aguas y sus cauces, otorgaba dicha competencia al Ministerio de Obras Públicas.

Contra ella se alza la recurrente alegando, primeramente, que la disposición transitoria tercera de la Ley no alude a titular 'legítimo', amén de que tal 'legitimidad' no la da la previa autorización para la apertura de pozos en zona de policía de un cauce público, sino el acto de alumbramiento de aguas subterráneas, sin perjuicio de que hubiera podido incurrir en una sanción. También discrepa de la sentencia apelada al no reconocer que la Administración vulneró el principio de actos propios pues conocía desde al menos 1995 la ubicación de tales captaciones sin que le requiriese entonces para que aportara la referida autorización.

Igualmente alega que ni siquiera la sentencia ha valorado la prueba pericial por ella aportada, la cual acredita precisamente que no existe distracción alguna del cauce público próximo a los pozos.

En principio, como bien alega la representación procesal de la Administración, ésta puede requerir durante el curso del procedimiento cuanta documentación necesaria esté prevista legalmente, aunque no se hiciera de principio, y tal requerimiento tampoco es causa de indefensión, por lo que ese motivo de la apelación se ha de rechazar.

Para dar respuesta a los demás motivos impugnatorios, conviene recordar que la disposición transitoria tercera, 1, de la Ley 29/85, de 2 de agosto , otorga a quienes, conforme a la legislación anterior, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, la posibilidad de acreditar ese derecho en el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la Ley, y ante el Organismo de cuenca correspondiente, en cuyo caso la Administración deberá respetar el régimen de explotación de los caudales utilizados, por un plazo de cincuenta años, inscribiéndolos en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas.

Al caso que nos ocupa, consta en el expediente administrativo que la solicitud de inscripción en el Registro de Aguas se hizo en diciembre de 1988 (pág. 2), mientras que la anotación en el Libro de Pozos y Manantiales de la Sección de Minas de la Delegación Provincial en Huelva de la Consejería de Fomento y Trabajo de los pozos con números de referencia 31, 158, y 159, se verificó con fechas respectivas de 1966 (pág. 5), noviembre de 1985 (pág. 13) y noviembre también de 1985 (pág. 14).

En la sentencia de 25 de marzo de 2010 (recurso de casación 1787/2006), con cita de otras anteriores, el Tribunal Supremo señala que, 'como se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , y en los artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , el régimen jurídico del Catálogo de aprovechamientos privados de aguas es diferente al del Registro de Aguas, siendo distintos tanto los requisitos necesarios para el acceso como las consecuencias derivadas de la inscripción en uno u otro... pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia (118/1998, del Pleno, de 4 de junio ), que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro', porque 'mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo...'.

De ahí que se haya indicado en algunas ocasiones que la falta de autorización previa del otrora Ministerio de Obras Públicas para realizar el alumbramiento de aguas subterráneas en zona de policía no tiene relevancia si se trata de inclusión en el Catálogo pero sí de tratarse de inclusión en el Registro, v.gr, por el T.S.J. de Extremadura en sentencias de 28 de mayo de 2013 (recurso 458/2011 ), o de 30 de septiembre de 2014, recurso 581/2013 . En la primera de ellas se dice: 'Por tanto, debe acudirse al Reglamento de Policía de Aguas y sus Cauces de 1958 (modificado por Decreto 1375/1972, de 25 de mayo), que para estos casos exigía disponer de autorización del Ministerio de Obras Públicas para proceder a la ejecución de trabajos de alumbramiento de aguas subterráneas. No consta en los archivos de la Comisaría de Aguas dicha autorización, tal y como exigía el art. 30 del citado Reglamento. Tampoco se aporta por el interesado la licencia exigida por el art. 24 de la Ley de Aguas de 1879 para aquellos alumbramientos de pozos artesianos realizados a menos de 100 metros de otro alumbramiento o fuente, río, canal acequia o abrevadero público. Falta, por tanto, el título que acredita su derecho al aprovechamiento'. Y es que, conforme a dicha disposición transitoria tercera, no cabe otorgar a los titulares anteriores de aprovechamientos de aguas privadas más derechos que los que tenían conforme a la legislación anterior, la cual exigía la referida autorización administrativa para alumbramientos a menos de cien metros de distancia de un río o arroyo.

En cuanto a la omisión en la sentencia impugnada de toda valoración de la prueba, se está refiriendo la apelante a la prueba pericial practicada a su instancia por Ingenieros Técnicos de Minas - Geólogos, en cuanto dicha prueba ha mostrado que los pozos captan agua 'muy por debajo de la zona subálvea del cauce' del arroyo Candón, de modo que 'las captaciones no producen detracción del cauce público situado en las proximidades', por más que se abrieran en zona de policía del referido arroyo. Entiende la recurrente que esta afirmación técnica no está desmentida por ningún juicio de igual índole en el expediente administrativo, y que, por tanto, hay suficiente comprobación de que no hay detracción de aguas públicas, invocando lo dispuesto en los artículos 18 y 23 Ley de 1879. Según la legislación anterior, 'los ríos y sus cauces naturales' eran bienes de dominio público y también lo eran las aguas subterráneas que existieran 'en terrenos públicos', por tanto, bajo esos cauces o álveos de un río o arroyo ( artículo 407.1 º y 6º del Código Civil ), es decir, las aguas subálveas.

Sin embargo, el efecto que se deriva de la resolución recurrida de 26 de febrero de 2013 es que sin contar con aquella autorización la recurrente no puede gozar de la protección administrativa que se derive de la inscripción en el Registro de Aguas, que es el objeto de este procedimiento, y no la extinción de su derecho.

Por eso nada impide a la apelante hacer valer ante el orden jurisdiccional civil su pretendido derecho sobre las aguas de estas tres captaciones por considerar que son privadas y no públicas, atendidas las fechas de los alumbramientos así como el no ser las aguas que se captan subálveas. Téngase en cuenta, como señala el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de marzo de 2011 (recurso 269/2009 ) y de 16 de marzo de 2012 (recurso 103/2009 ), que ni siquiera el cierre del período de inscripción de tres meses para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas establecido por la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional , ha producido 'en absoluto, la derogación del régimen de las aguas privadas contemplado en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 y su Texto Refundido de 2001'.

Se impone, pues, la desestimación de esta alzada.



SEGUNDO.- Las razones apreciadas en la instancia para no imponer las costas a la recurrente, que no son objeto de discusión por la parte apelada, llevan a que tampoco proceda ahora la condena de la parte apelante al pago de las costas causadas en esta instancia (ex art. 139.2 L.J.C.A .).

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Agroalimentaria del Sur, S.A. contra la sentencia de 4 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de Sevilla en el procedimiento seguido con el número 282/2015, la cual se confirma; sin pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.