Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 635/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 216/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0002113
Recurso de Apelación 216/2018
Recurrente: D./Dña. Jose Ramón
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ
Recurrido: CONSEJERIA DE ECONOMIA, EMPLEO Y HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 635/2018
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ.
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En Madrid a 04 de octubre de 2018.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número 216/2018 ,
interpuesto por D Jose Ramón , representado por el Procurador D Ignacio Rodríguez Díez y bajo la dirección
letrada de D José Antonio Rello Ochayta, contra la sentencia de 5 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid en el procedimiento Abreviado 50/2017, interpuesto
por el mismo apelante frente a LA COMUNIDAD DE MADRID.
Es apelada LA COMUNIDAD DE MADRID, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado antes citado ha dictado sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, la parte allí demandante interpuso recurso de apelación, al que se opuso la contraria, tras lo cual se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 3.10.2018, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente la magistrada Dª MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, ingeniero técnico, impugnaba ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 33 de Madrid, la Orden de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, de 25 de noviembre de 2016, por la que se le cesaba como funcionario interino con efectos desde el día 22 de noviembre de 2016, por haber sido cubierta su plaza por funcionario de carrera previo proceso de selección.

Alegaba haber sido nombrado funcionario interino varias veces en fraude de ley abusando de este tipo de nombramiento, puesto que realmente estaba cubriendo necesidades permanentes. Habiendo incurrido a su juicio la Comunidad, en abuso de la contratación temporal, solicitaba el apelante la aplicación de la Directiva 1999/70/UE sobre el trabajo temporal y un pronunciamiento que corrigiese este fraude, consistente en ser nombrado funcionario indefinido no fijo.

Subsidiariamente alegaba haber sido cesado por causa de un proceso de selección cuya convocatoria estaba declarada nula por los Tribunales, concretamente por sentencia de 11 de noviembre de 2015 de esta Sala y Sección. Solicitando que se declarase sin efecto su cese y ser readmitido o subsidiariamente, ser indemnizado en los mismos términos que un trabajador despedido en despido improcedente o subsidiariamente, al menos como un trabajador despedido por causas económicas o tecnológicas.

Según la sentencia que desestimó el recurso contencioso administrativo, por no apreciar apreciaba fraude de ley por haber nombrado interino al apelante, puesto que precisamente es un supuesto legal, que exista una plaza fija vacante que no se puede cubrir por funcionario de carrera. Porque aunque existiera abuso de la contratación temporal, estimó la Illma Sra Magistrada, que nunca podría dar lugar a tener por fijo al apelante. Y que la nulidad de la convocatoria del proceso de selección no daría lugar necesariamente a la nulidad del cese; considerándose además, que la sentencia anulando tal convocatoria, no era firme en la fecha de 5.10.2017 de la sentencia aquí apelada.



SEGUNDO.- Da por probado la sentencia lo siguiente: 'por Resolución de 19.05.2013 fue nombrado funcionario interino para prestar sus servicios como Ingeniero Técnico en la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la CAM, en el puesto de trabajo nº 918, con una fecha de finalización de 31.12.2013.

Posteriormente, por Resolución de 27.02.2014 fue nombrado nuevamente funcionario interino para el mismo puesto de trabajo y con una fecha prevista de finalización de 31.12.2014, siendo modificado el referido nombramiento mediante resolución de 26.11.2014, al amparo del artículo 7.5 de la Orden de 18 de febrero de 2014, en el sentido de dejar sin efecto la finalización automática del contrato prevista en un principio para el día 31.12.2014. Finalmente, afirma que fue cesado por Resolución de 25 de noviembre de 2016 como consecuencia de la adjudicación de su puesto de trabajo a un funcionario de carrera tras la celebración del correspondiente proceso selectivo.'.

Alega el apelante que no pudo ser nombrado funcionario interino por puesto vacante la primera vez en el año 2013 ni la segunda en el año 2014, puesto que eran nombramientos con fecha fija de terminación. Si bien finalmente la Comunidad ha reconocido que se trataba de un puesto vacante vinculado a la oferta de empleo público, dejándolo como nombramiento interino de puesto vacante.

Que la Comunidad habría infringido su deber de convocar antes la oferta de empleo público, del art. 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril de 2007 de Estatuto Básico del Empleado Público.

Alega el apelante jurisprudencia comunitaria y la misma Directiva 1999/70/CEE del trabajo temporal, en el sentido de que la legislación debe incluir una norma eficaz que impida el abuso de la contratación temporal y si no la hubiera como a su juicio es el caso, el juzgado debió adoptar medida eficaz y suficientemente disuasoria, para reparar el abuso y prevenir otros para el futuro. Solicitando aplicación al presente caso en que la Comunidad ha contratado al apelante en fraude, dos veces. Precisa el apelante que más ha abusado la Comunidad del nombramiento temporal, desde que ha tardado más de tres años en convocar este puesto después de aprobada la oferta de empleo público, prolongando injustamente este tipo de nombramiento; y siendo esto, lo que ha dado lugar a declararse nula la convocatoria por esta misma Sala y Sección. Admitiendo el apelante que la sentencia no es firme alega que al menos, está vigente y es eficaz.

Solicita aplicación de la citada Directiva para que se le reconozcan iguales condiciones de trabajo que a un trabajador fijo comparable y concretamente al menos, una indemnización por despido improcedente.

Precisa el apelante que la jurisprudencia comunitaria ha reconocido la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del trabajo de duración determinada, al personal estatutario, a efectos de igualar sus retribuciones con los trabajadores estatutarios fijos (trienios). Alega, página 21 de su recurso, sufrir discriminación por no recibir una indemnización por despido como los trabajadores laborales de la Administración.

Precisa el apelante que no impugna sus nombramientos, pero, solicita que a la relación de servicios se le apliquen las normas relativas a su verdadera naturaleza y no las del nombre que injustamente le dio la Administración apelada.



TERCERO.- Según el art. 10 del Ley 7/2007, de 12 de abril de 2007 de Estatuto Básico del Empleado Público, pueden nombrarse funcionarios interinos, cuando existan plazas vacantes por funcionario de carrera, y no puedan cubrirse con la rapidez necesaria. En consecuencia, no constituye fraude nombrar funcionario interino para necesidades permanentes de la Administración, si bien, la Administración debe procurar cubrir el puesto por funcionario de carrera y no prolongar la situación de interinidad. Por lo cual el mismo Estatuto prevé que los puestos vacantes deben convocarse o amortizarse, en el plazo de tres años.

En el presente caso, se ha nombrado al apelante primero por plazo determinado y después, se ha convertido en nombramiento interino sin plazo. Lo cual se considera dentro de las facultades de la Administración; puesto aunque exista puesto vacante, no por ello está obligada a cubrirlo por funcionario interino sin plazo, sino que puede decidir nombrar solo funcionario interino por plazo, para aliviar solo temporalmente la acumulación de tareas. Sentencia 1128/2012 de 12.10.2012 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En consecuencia, no se detecta fraude en la contratación temporal, por haber nombrado al apelante varias veces como funcionario interino por plazo. Pero aunque lo hubiera habido, la misma Comunidad lo habría reparado al convertir el último nombramiento en indefinido.

Tampoco se considera cometido fraude en la contratación temporal, por haber tardado mucho en convocar los puestos para funcionarios de carrera. Esto no ha perjudicado la estabilidad en el empleo del apelante, sino que precisamente, le ha permitido permanecer más tiempo en el puesto. Incluso en el presente, precisamente intenta el apelante, que no siga adelante el proceso de cubrir los puestos por funcionarios de carrera, puesto que pretende ser repuesto en la plaza, en perjuicio del funcionario de carrera adjudicatario.

Tal y como ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia del caso C-16/15 de 14.9.2016, las normas del Estatuto Marco del personal de los servicios de salud, Ley 55/2003 de 16.12, análogas al Estatuto Básico del Empleado Público, no son contrarias al Derecho comunitario en cuanto que prevén al menos una cautela legal, para evitar que se abuse del nombramiento de trabajadores estatutarios eventuales, y es, esta predeterminación legal de las concretas causas de dichos nombramientos. Pero, sí considera contraria al Derecho Comunitario, la práctica administrativa de hacer este tipo de nombramientos de forma sucesiva y sin existir necesidades coyunturales, cesando a los trabajadores de forma arbitraria. Pero, no es el caso presente, en que el apelante no ha sido cesado arbitrariamente sino por cubrirse el puesto por funcionario de carrera, causa legal de cese de un funcionario interino. Y tampoco se ha abusado en el tiempo de los nombramientos temporales; por haber sido por tiempo relativamente escaso.



CUARTO.- Con respecto a la indemnización por despido, los funcionarios de carrera también pueden cesar caso de darse los supuestos legalmente previstos, como por motivos disciplinarios, por jubilación, incapacidad, incurrir en incompatibilidad, sanción disciplinaria y otros; y, en ningún caso se prevé ningún tipo de indemnización. En consecuencia en el aspecto de la indemnización por 'despido', la demandante no tiene peor trato que los que considera 'trabajadores fijos' comparables. En el mismo sentido, punto 66 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14.9.2016 asunto C-16/15 Pérez López: 'una posible diferencia de trato entre determinadas categorías de personal con contratos de duración determinada, como la que señala el juzgado remitente, que no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su carácter funcionarial o laboral, no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo marco (véanse, en este sentido, los autos de 11 de noviembre de 2010, Vino, C-20/10, no publicado, EU:C:2010:677, apartado 57, y de 7 de marzo de 2013, Rivas Montes, C-178/12, no publicado, EU:C:2013:150, apartados 44 y 45)'.

En consecuencia, no resulta acreedor el apelante, de la indemnización por cese, análoga a la indemnización por despido laboral, a que alude.



QUINTO.- Con respecto a la nulidad del cese por haber sido declarada nula la convocatoria del puesto de trabajo para funcionario de carrera; tal como alega la Comunidad, el apelante no tiene legitimación para alegarla.

Según sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, para tener legitimación en el procedimiento contencioso administrativo, es necesario tener un interés distinto de la defensa de la legalidad teniendo el legitimado una relación concreta con la validez o invalidez del acto administrativo impugnado, tal que su mantenimiento o anulación, produzca un efecto positivo o negativo, beneficio o perjuicio, en su esfera jurídica; efecto que puede ser presente o futuro; que puede ser directo o indirecto; pero en todo caso, debe ser cierto y probado; no bastando una simple posibilidad, ni una invocación abstracta y general a posibles perjuicios inconcretos. Sentencias de 23 diciembre 2011, recurso 3381/08; 16 diciembre 2011 o más recurso 171/2008; de 20 enero 2012, recurso 856/ocho; de 16 noviembre 2011, recurso 210/10.

En este caso, el beneficio del demandante consistiría en la ampliación de la duración de su situación de interinidad, beneficio indirecto y no legítimo, careciendo el demandante de acción para la defensa de la legalidad, porque en esta materia la acción no es pública, lo que de sobra es sabido. Siendo que un funcionario interino ha aceptado un nombramiento provisional, para mientras se cubre el puesto por funcionario titular y en consecuencia, carece de interés legítimo para impedir que el puesto se cubra por funcionario titular, aunque por supuesto, puede participar en el proceso de selección en el cual además, dispondrá probablemente de méritos computables. Así lo tiene declarado esta Sala y Sección desde al menos sentencia 615/2016 de 2 de diciembre de 2016, sin que se ofrezca otra contradictoria de fecha posterior.

En consecuencia, alegar este defecto de la Orden de convocatoria, está fuera de la legitimación del demandante.

Adicionalmente, como admite el demandante, la orden de convocatoria estaba vigente en la fecha en que fue cesado; y no ha dejado de estarlo hasta la fecha presente, no constando que sea firme la sentencia declarándola nula. En consecuencia, el cese fue conforme a Derecho en la fecha en que se dictó; y, como regla general, los hechos sucedidos y las normas puestas en vigor en fecha posterior al acto administrativo impugnado, no influyen en su validez.

Por lo que resulta procedente desestimar también este motivo de apelación y con él, el recurso de apelación interpuesto.



SEXTO.- Al desestimarse el recurso procede condenar en costas a la parte apelante, conforme al artículo 139 LJCA, hasta el límite de 500 euros en atención a la relativa sencillez de este procedimiento.

Vistos los anteriores y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D Jose Ramón , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 33 de Madrid arriba identificada, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta instancia hasta un límite de 500 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-85-0216-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-0216-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.