Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 635/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 594/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0015612

Procedimiento Ordinario 594/2018

Demandante:D./Dña. Anselmo

PROCURADOR D./Dña. PABLO TRUJILLO CASTELLANO

Demandado:MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

D./Dña. Claudio

LETRADO D./Dña. JOSE TRISTAN VIDAL MAESTRE

SENTENCIA NÚM. 635/2019.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

D. Rafael Estévez PendásEn Madrid, a treinta de Octubre

------------------------------------del año dos mil diecinueve.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 594/17 formulado por el Procurador D. Pablo Trujillo Castellano en nombre y representación de D. Anselmo, contra desestimación presunta de recurso de reposición respecto de Resolución de la Subsecretaría de Empleo y Seguridad Social de 4 de Enero de 2.018 sobre concurso general para provisión de puestos de trabajo en el Instituto Nacional de la Seguridad Social; habiendo sido partes demandadas el MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL representado por Abogado del Estado, y D. Claudio.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de Octubre de 2.019.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Anselmo, en su condición de funcionario del Cuerpo Superior de Técnicos de la Administración de la Seguridad Social, se impugna la desestimación presunta de su recurso de reposición frente a la Resolución de 04/01/2.018 de la Subsecretaría del Ministerio de Empleo y Seguridad Social por la que se resolvió el concurso general para la provisión de puestos de trabajo en el Instituto Nacional de la Seguridad Social, convocado por Resolución de 30/08/2.017 de la misma Subsecretaría. En el anexo de la resolución impugnada consta adjudicado el puesto de Subdirector Provincial de Prestaciones de Invalidez Permanente de Murcia (nº de orden NUM000) a D. Claudio.

Solicita el recurrente: 'a)se declare la nulidad de pleno derecho de las resoluciones recurridas por motivos de nulidad, obligando a la Administración y Comisión de Selección a retrotraer el procedimiento al momento en que se cometió el vicio, y con ello baremar la capacidad de dirección del actor con 6 puntos y los cursos de formación reclamados con 6.17 puntos, procediendo a su nombramiento en el puesto núm. de orden NUM000, y ello con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración, tanto económicas como administrativas; b)subsidiariamente, se declare la nulidad de pleno derecho de las resoluciones recurridas por motivos de nulidad, obligando a la Administración y Comisión de Selección a retrotraer el procedimiento al momento en que se cometió el vicio, y con ello baremar la capacidad de dirección del actor con 6 puntos, procediendo a su nombramiento en el puesto núm. de orden NUM000, y ello con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración, tanto económicas como administrativas; c)subsidiariamente, se declare la nulidad de pleno derecho de las resoluciones recurridas por una absoluta falta de motivación, obligando a la Administración y Comisión de Selección a retrotraer el procedimiento al momento en que se cometió el vicio, y con ello a motivar las puntuaciones alcanzadas'.

En la demanda se plantea la vulneración de la base cuarta de la convocatoria respecto de méritos específicos y la actuación irregular tanto de INSS como de la Comisión de Selección del procedimiento selectivo, argumentándose profusamente en torno a que no se le han valorado correctamente al actor sus funciones desempeñadas de dirección, supervisión y control de procesos administrativos y de seguimiento estadístico de prestaciones de asistencia sanitaria y de seguro escolar, acreditadas documentalmente, habiendo requerido sin éxito la subsanación de certificado de la Dirección Provincial del INSS de Murcia que ni enumera las tareas del recurrente ni se pronuncia sobre su capacidad de dirección, aportándose con la demanda certificados al efecto, y sin que las actas de la Comisión de Selección, además de incumplir requisitos formales, recojan criterios de valoración sobre puntuación de cursos y entrevista, no dando respuesta a las reclamaciones del actor, y sin motivación respecto de su entrevista ni de la baremación de sus cursos de formación.

SEGUNDO.- Tanto el Abogado del Estado como D. Claudio instan la desestimación del recurso por los argumentos de sus respectivos escritos de contestación que se dan ahora por reproducidos.

TERCERO.- En orden a la resolución del presente recurso debemos partir de los criterios jurisprudenciales sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible, que entre otros campos rige respecto de los concursos para la provisión de puestos de trabajo.

De tales criterios es exponente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 2.014 (recurso de casación nº 3157/2.013), de la que se transcriben a continuación sus fundamentos jurídicos quinto y sexto:

" (...) Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa artículo 106.1 CE ), y está contenida, entre otras, en la Sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 , y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas Sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ). Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

(...) La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error".

CUARTO.- Desde estas premisas el recurso que nos ocupa no puede prosperar por las razones que a continuación exponen.

En definitiva, lo que pretende el recurrente es que enjuiciemos el núcleo de la decisión del órgano de selección en la convocatoria del caso de autos, planteando en síntesis irregularidades en la valoración de méritos específicos y falta de motivación en las puntuaciones que al respecto se le asignaron, todo ello con la pretensión principal de que se retrotraiga el procedimiento selectivo a fin de que su capacidad de dirección y cursos de formación sean baremados en orden a su nombramiento en el puesto solicitado, o que subsidiariamente se proceda por la comisión de selección a motivar las puntuaciones asignadas.

Según los criterios jurisprudenciales expuestos, la revisión del núcleo del juicio del órgano de calificación del proceso selectivo sólo resulta jurídicamente procedente cuando se justifican errores técnicos inequívocos, inaceptables y evidentes, pues en ese singular caso una gravísima equivocación sí merece una calificación jurídica, que no es otra que la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución.

Pues bien, nada de ello consta ni se deduce producido con relación a los méritos específicos del recurrente a que remite el presente enjuiciamiento. Así, consta en el expediente administrativo (folio 167) un Oficio del Ministerio de Empleo y Seguridad Social dando respuesta a sus alegaciones relativas al listado de puntuaciones provisionales del concurso de referencia en los términos siguientes:

'Respecto a los cursos, a continuación se relacionan los que han sido valorados: el curso 'Desarrollo de actividades directivas', asimilado al curso 'Competencias directivas/habilidades directivas', con una puntuación de 0,834 puntos; el curso 'Dirección Pública, 1º edición', asimilado al curso 'Gestión por procesos', con una puntuación de 0,834 puntos.

El curso 'Calidad Total/Gestión de la Calidad' no se ha considerado asimilable al curso que se valora 'Modelo de autoevaluación EFQM'.

En cuanto a los méritos específicos, se indica en primer lugar que el certificado de tareas presentado por usted está suscrito por la Directora Provincial del INSS de Murcia, autoridad competente para su expedición y, por tanto, válido en todos sus extremos. En segundo lugar, por lo que se refiere a las alegaciones respecto a su capacidad de dirección, se informa que al no estar certificada dicha experiencia en el certificado de tareas, no puede ser valorada'.

Tales términos se reproducen en el anexo al Acta nº NUM001 de la Comisión de Valoración obrante a los folios 175 y siguientes del expediente administrativo.

Resulta así justificada administrativamente la valoración insuficiente de los méritos del hoy recurrente en orden a la adjudicación de la plaza pretendida, sin que el actor, que es quien corre con la carga probatoria, haya acreditado fehaciente y objetivamente la existencia de error grave o manifiesto, arbitrariedad o desviación de poder en la actuación del órgano de selección, únicas circunstancias que permiten revisar la discrecionalidad técnica de que goza, sino que lo que pretende es sustituir el criterio objetivo del mencionado órgano por el suyo propio, subjetivo e interesado, solicitando que le sea otorgada puntuación suficiente para la ocupación de la plaza de que se trata.

Ha de añadirse que los criterios técnicos administrativos vienen avalados por asesores especialistas en la materia, sin que frente a los mismos quepa otorgar prevalencia a las opiniones interesadas de la parte actora por mucho que se ofrezcan documentadas, salvo que demuestre objetiva y fehacientemente la incidencia relevante de inequívocos y patentes errores técnicos que justifiquen la revisión y sustitución de la actuación del órgano calificador de la prueba selectiva que nos ocupa, que no es el caso. Y tampoco puede obviarse que los criterios del órgano calificador han sido aplicados en general para todos los participantes de la prueba selectiva, con respeto del principio de igualdad, lo que enerva el perjuicio particular invocado por el recurrente.

Finalmente, tampoco cabe apreciar falta de motivación de la actuación administrativa impugnada en la medida que consta suficientemente documentada en el expediente, sin generación de indefensión sustancial del actor dadas sus alegaciones de fondo en vía administrativa y en sede procesal, articulando los medios probatorios que ha tenido por conveniente, siendo cuestión distinta la virtualidad de los mismos a los efectos pretendidos. Así, no cabe tomar en consideración ahora medios probatorios sobre méritos específicos que debieron haberse aportado en su momento a la Comisión de Valoración, pues de lo contrario se estarían introduciendo extemporáneamente elementos de juicio que no pudieron valorarse por aquella Comisión -cuya actuación es el objeto de la revisión en sede jurisdiccional-, generando una ventaja indebida en relación con los méritos presentados oportunamente ante la misma por el resto de participantes en el concurso.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 500 € (más I.V.A.), que habrá de ser abonada exclusivamente a la Administración demandada al haber actuado procesalmente el codemandado D. Claudio en su propio nombre y representación, sin intervención de Abogado ni de Procurador.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de D. Anselmo y confirmamos las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0594-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0594-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.