Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 636/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 719/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000636/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel

MAGISTRADOS:

D. Fernando García Mata

Dª María del Carmen Muñoz Juncosa

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Zaragoza, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Segunda, el recurso de apelación interpuesto porDON Alexis, representado por la procuradora doña Pilar Baigorri Cornago y asistido por el abogado don José Javierre Arellano, contra la sentencia 178/2019, de 17 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Zaragoza, recaída en el Procedimiento Abreviado 339/18, en el que es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por la Sra. Abogado del Estado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando García Mata.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Zaragoza, dictó la sentencia que aquí se apela 178/2019, de 17 de septiembre, por la que se desestimaba el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte adversa para que formulara oposición, presentándose el correspondiente escrito de oposición y siendo posteriormente remitidas las actuaciones, con emplazamiento de las partes, a esta Sala.

TERCERO.- Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas tanto la parte apelante como apelada, se admitió a trámite el recurso, señalándose para votación y fallo del mismo el día 26 de noviembre de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto de este recurso de apelación la determinación de si es ajustada a derecho la sentencia en cuanto desestima el recurso interpuesto. En síntesis, la sentencia, tras transcribir la de esta Sala de 30 de abril de 2012, señala que, recientemente, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 191/2019, de 19 de febrero, señalando que procede la expulsión automática de los extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos a penas superiores a un año, poniendo de manifiesto, a continuación que, aunque debieran valorarse las circunstancias en el presente caso, atendidas las condenas impuestas, que relaciona, su medio de vida parece ser el tráfico de drogas, de forma que su residencia de larga duración solo ha servido para que se dedique al delito de manera sostenida y contumaz, sin que el arraigo alegado sea relevante, por lo que desestima el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- La parte apelante comienza señalando que, habiendo de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso por aplicación del artículo 57.5.b) de la LO 4/2000, tanto la resolución administrativa, como la posterior sentencia, llevan a cabo una ponderación contraria a la Ley. Así señala que frente a la resolución administrativa de expulsión interpuso recurso de reposición que fue desestimado sin ningún tipo de motivación, y haciendo referencia a una hija de nacionalidad española, cuando no tiene hijos. Asimismo, respecto a la sentencia señala que se funda en la existencia de antecedentes penales, cuando a excepción de un único antecedente, los demás están cancelados o deberían estarlo, por lo que la ponderación de intereses solo puede realizarse con relación a la condena que se encuentra en vigor, es decir, la de 21 de mayo de 2015. A continuación señala que se trata de un residente de larga duración que lleva más de 20 años en España, integrado y que convive con su hermano, cuñada e hijos menores, careciendo, después de 20 años de cualquier tipo de arraigo en Marruecos, circunstancia que no se valora, en aplicación del artículo 57.5.b), añadiendo que, aunque no está casado, ni tiene hijos, el único arraigo que posee se encuentra en España, mostrando su desacuerdo con la consideración relativa al 'mal ejemplo' que supone para su sobrinos, afirmando que la pena de prisión impuesta no se enmarca en un supuesto de extrema gravedad, invocando lo establecidos en el apartado 3 del artículo 12 de la Directiva 2003/103. Por último, señala que de ratificarse la expulsión la prohibición de entrada debería reducirse a un año.

TERCERO.- Ciertamente, el apelante es residente de larga duración, sin embargo, no puede desconocerse que el mismo fue condenado por sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de mayo de 2015 a la pena de 3 años de prisión, como autor de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 que dispone que dispone que 'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Partiendo de lo anterior, es preciso remitirse a la posición del Tribunal Supremo expresada en su sentencia 191/2019, de 19 de febrero, recaída en el recurso de casación 5607/2017, en cuyo fundamento de derecho cuarto se razona lo siguiente:

'CUARTO.- La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción", prevé en su apartado 2 que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración", con la advertencia de que "Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".

Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título "Protección contra la expulsión", establece lo siguiente:

"1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".

Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente:

" Artículo 1. Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación".

"Artículo 3.1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos:

a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes:

- condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año,

- existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen, si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice;

b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor".

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", (...)'.

CUARTO.- Si bien lo hasta aquí expuesto ya determina la desestimación del recurso, cabe añadir que la aplicación de la jurisprudencia hasta dicha sentencia imperante también llevaría a una solución desestimatoria del recurso, por aplicación del apartado 5.b), del artículo 57, de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por la de Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que dispone que 'la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Así, debe convenirse con la sentencia apelada que la parte apelante no justifica un arraigo familiar cualificado, pues no lo constituye el alegado por dicha parte -hermano, cuñada y sobrinos-, debiendo estimarse en todo caso prevalente sobre el arraigo alegado su conducta, contraria al orden y seguridad pública, puesta de manifiesto en la sentencia 55/2019, de 7 de febrero, recaída en el recurso de apelación formulado contra el auto del Juagado denegatorio de la medida cautelar solicitada, al razonarse que 'Finalmente, y es lo relevante, tiene 5 condenas, una de tres años el 21-5-2015 por delito contra la salud pública, otra de 9-2-2006 a sesenta días multa, por el mismo delito; otra de 17-4-2012 a un año y seis meses por lo mismo; otra de 11-10-2012 a 9 meses de trabajos en beneficio de la comunidad, por el mismo delito y otra de 9-5-2013 de seis meses de prisión por el mismo delito. Es decir, su medio de vida parece ser el tráfico de drogas, habiendo seguido una progresión, con delitos cada vez más graves, delitos que, además, son criminógenos, como se viene diciendo, pues generan a su vez delitos menores para financiación del consumo o delitos de venta al detalle. En definitiva, su estancia en España, con residencia legal, sólo ha servido para que se dedique el delito de manera sostenida y contumaz, y sin que haya cotizado ni un solo día, o al menos no consta'.

QUINTO.- Por último, solicita que se reduzca el período de prohibición de entrada en España de 10 años.

La regulación de los efectos de la expulsión viene regulada en el artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000 que dispone en sus apartados 1 y 2 lo siguiente: '1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.- 2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años'.

Pues bien, la aplicación del supuesto excepcional previsto en el apartado 2 de dicho artículo viene sobradamente justificada en el caso enjuiciado atendida la constancia de las sucesivas condenas impuestas al apelante por delitos contra la salud pública, con condenas cada vez de mayor gravedad, hasta la última que supuso la condena a tres años de prisión por un delito contra la salud pública con sustancias que causan un grave daño a la salud, lo que lleva a que en la sentencia apelada se haga constar que 'su medio de vida parece ser el tráfico de drogas', cuyo impacto en la sociedad es evidente como señala la sentencia apelada. Por ello no se estima procedente acoger la pretensión deducida.

SEXTO.- Lo hasta aquí razonado, conduce a la desestimación del recurso interpuesto lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de costas a la parte apelante.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación 719 del año 2019 interpuesto por DON Alexis, contra la sentencia 178/2019, de 17 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Zaragoza, recaída en el Procedimiento Abreviado 339/18.

SEGUNDO.- Imponemos las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Señores anotados al margen.