Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 637/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 521/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0019965
RECURSO DE APELACIÓN 521/2017
SENTENCIA NÚMERO 637/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 521/2017 interpuesto por
D. Victorino , representado por el Procurador D. Eduardo de la Torre Lastres y dirigido por el Letrado D.
Francisco José Hernández Hernández, contra el Auto de fecha 30 de enero de 2017 dictado por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid , en la pieza de medidas cautelares nº 367/2016 (procedimiento
ordinario). Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus
Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de enero de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de Madrid en la pieza de medidas cautelares nº 367/2016 (procedimiento ordinario), se dictó auto por el que se dispone: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de las obras determinadas en la resolución recurrida, interesada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/ Doña Eduardo de la Torre Lastres en nombre y representación de Don/Doña Victorino , contra el Ayuntamiento de Madrid. No se hace pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO.- Por escrito presentado en la pieza separada, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estime el recurso de apelación y revoque el auto apelado dictando la resolución pertinente por la que se conceda la medida cautelar instada.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, que se opuso a la apelación por escrito presentado.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda y siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, se señaló el 14 de septiembre de 2017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto frente a la resolución de 12 de julio de 2016 del Coordinador del Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 11 de mayo de 2015, por la que se desestiman las alegaciones presentadas por D. Victorino en trámite de audiencia previo a la Orden de Demolición de las obras consistentes en la instalación de una celosía metálica en Cl Ángel núm. 19, Pla.2, Pta. A y ordenar al interesado la demolición de las citadas obras.

El auto apelado deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado razonando que no se ha dictado todavía Orden de Demolición; que, a mayor abundamiento, no consta acreditado que perjuicios se pueden irrogar a la parte que no puedan ser resarcidos posteriormente por la Administración en el supuesto de que se dictase sentencia favorable; y que resulta prevalente el interés general.

El recurrente apela el auto alegando que la resolución recurrida le ordena la demolición de la obra; que la ejecución del acto hará perder la finalidad legítima al recurso; y que dicha ejecución le causaría unos evidentes perjuicios pues la instalación de la celosía metálica se hizo para proteger el derecho a la seguridad e intimidad de la familia del recurrente.

La parte apelada se opone a la apelación por los propios razonamientos del auto apelado.



SEGUNDO.- Antes de nada se hace necesario precisar el alcance de la resolución administrativa recurrida ya que el auto apelado deniega la medida cautelar fundamentalmente sosteniendo que la resolución impugnada no acuerda la demolición.

Ciertamente y en principio parece que ello es así ya que la resolución de 12 de julio de 2016, cuando desestima el recurso de reposición, acuerda 'continuar con la tramitación del presente expediente administrativo de acuerdo con la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, debiendo dictarse la correspondiente orden de demolición...'.

Sin embargo debemos apreciar que ya estaba dictada la Orden de Demolición pues la resolución de 11 de mayo de 2015 (contra la que se interpuso el citado recurso de reposición), después de desestimar las alegaciones del interesado presentadas en trámite de audiencia, acuerda 'ordenar al interesado la demolición de las citadas obras', apercibiéndole que el incumplimiento de la Orden de Demolición conllevará la imposición de multas coercitivas e incurriría en la infracción prevista en el artículo 204.4 de la LS.

Es más, durante la tramitación del presente recurso de apelación se ha aportado por el interesado (y el Ayuntamiento se ha mostrado conforme con esa aportación), una resolución del Ayuntamiento apercibiendo al recurrente de la imposición de multa coercitiva ante el incumplimiento de la orden de demolición.

Por ello, resulta claro que sí se ha dictado orden de demolición.



TERCERO .- En la regulación de las medidas cautelares contenida en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (arts. 129 y 130 ), para la adopción de las mismas debe apreciarse que o bien sean precisas para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, entendida como la posibilidad de ejecutarse en sus propios términos y no por el equivalente económico (reparación de perjuicios) o, como ha señalado el Tribunal Supremo, preservar lo que se ha denominado el efecto útil de la sentencia (TS 3ª secc.

3ª S 2-12-2002 ), o bien pueda evitarse la pérdida de la finalidad legítima del recurso. No obstante incluso aun concurriendo alguno de esos presupuestos, no sería suficiente para adoptar la medida pues debe ponderarse si los intereses generales o de terceros quedarían perturbados de forma grave en caso de adoptarse la medida cautelar.

En el presente caso, en principio hay que apreciar que concurren los presupuestos legales para adoptar la medida cautelar pues la efectividad de la sentencia está comprometida en parte (entendida dicha efectividad, como hemos dicho antes, por la posibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos y no por el equivalente económico), pues cuando se dicte sentencia en el recurso principal, con seguridad la demolición de la obra (celosía), se habrá efectuado y, de ser estimatoria la sentencia, sólo podrá ser resarcido por el equivalente económico. Además, hay que apreciar que concurre una cierta pérdida de la finalidad legítima del recurso por las mismas consideraciones.

No obstante, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha señalado que no basta con apreciar la pérdida de la finalidad legítima del recurso para conceder la medida pues en el sistema de la LJCA se ha introducido un contrapeso que consiste en la 'valoración o ponderación del interés general o de tercero (TS S-14-6-2005), de forma que si se apreciara una perturbación grave de esos intereses, la medida debe denegarse.

En esta materia de demoliciones, debemos tener en cuenta que es doctrina reiterada de esta Sala y Sección, por todas, sentencia de 16 de abril de 2014, recurso 76/2014 , que: 'este Tribunal ha entendido, en los supuestos de demolición, que debe ponderarse el interés público representado por la ejecución del acto administrativo y el particular del recurrente, que se centra en la conservación de lo construido; conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otros, el Auto del Tribunal Supremo de 30 de Septiembre de 1.996 , toda orden de demolición, por su propia naturaleza, implica destrucción de riqueza material, por lo que, si se ejecuta antes de la culminación del proceso pendiente en el que ha de decidirse acerca de su procedencia y legalidad, puede dar lugar, en el caso de que quede revocada posteriormente, a perjuicios de muy difícil reparación. Por ello, cuando se trata de un supuesto de demolición de obras, este Tribunal siempre ha accedido a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aun en ejecución sustitutoria, dado que pudiera darse el caso de que existieran motivos, en abstracto, para la estimación del recurso, desde deficiencias formales en la tramitación del expediente, (falta del requerimiento de legalización), falta de competencia del órgano que acuerda la demolición, caducidad del expediente de restauración de la legalidad, caducidad de la acción de restauración de la legalidad, en lo relativo a la orden previa de demolición, e incluso, si se trata de impugnación de la orden de ejecución sustitutoria de la demolición, la existencia de hechos posteriores a este acto impeditivos de la propia demolición, como el supuesto de la legalización ex post facto, la prescripción , o el cambio de las Normas Urbanísticas en el Plan General de Ordenación Urbana que permitieran la legalización de la obras, o defectos formales, como la falta de competencia del órgano que acuerda la demolición en la tramitación del expediente...'.

En el presente caso debemos seguir el criterio general de suspender la orden de demolición, conforme a la doctrina antes expuesta.

Por ello debe estimarse la apelación interpuesta.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, estimándose la apelación no procede imponer las costas, y en cuanto a las de instancia tampoco procede su condena ya que no se impusieron en la instancia y este pronunciamiento no ha sido combatido motivadamente en la apelación.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de las obras determinadas en la resolución recurrida, interesada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/ Doña Eduardo de la Torre Lastres en nombre y representación de Don/Doña Victorino , contra el Ayuntamiento de Madrid. No se hace pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO.- Por escrito presentado en la pieza separada, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estime el recurso de apelación y revoque el auto apelado dictando la resolución pertinente por la que se conceda la medida cautelar instada.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, que se opuso a la apelación por escrito presentado.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda y siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, se señaló el 14 de septiembre de 2017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto frente a la resolución de 12 de julio de 2016 del Coordinador del Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 11 de mayo de 2015, por la que se desestiman las alegaciones presentadas por D. Victorino en trámite de audiencia previo a la Orden de Demolición de las obras consistentes en la instalación de una celosía metálica en Cl Ángel núm. 19, Pla.2, Pta. A y ordenar al interesado la demolición de las citadas obras.

El auto apelado deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado razonando que no se ha dictado todavía Orden de Demolición; que, a mayor abundamiento, no consta acreditado que perjuicios se pueden irrogar a la parte que no puedan ser resarcidos posteriormente por la Administración en el supuesto de que se dictase sentencia favorable; y que resulta prevalente el interés general.

El recurrente apela el auto alegando que la resolución recurrida le ordena la demolición de la obra; que la ejecución del acto hará perder la finalidad legítima al recurso; y que dicha ejecución le causaría unos evidentes perjuicios pues la instalación de la celosía metálica se hizo para proteger el derecho a la seguridad e intimidad de la familia del recurrente.

La parte apelada se opone a la apelación por los propios razonamientos del auto apelado.



SEGUNDO.- Antes de nada se hace necesario precisar el alcance de la resolución administrativa recurrida ya que el auto apelado deniega la medida cautelar fundamentalmente sosteniendo que la resolución impugnada no acuerda la demolición.

Ciertamente y en principio parece que ello es así ya que la resolución de 12 de julio de 2016, cuando desestima el recurso de reposición, acuerda 'continuar con la tramitación del presente expediente administrativo de acuerdo con la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, debiendo dictarse la correspondiente orden de demolición...'.

Sin embargo debemos apreciar que ya estaba dictada la Orden de Demolición pues la resolución de 11 de mayo de 2015 (contra la que se interpuso el citado recurso de reposición), después de desestimar las alegaciones del interesado presentadas en trámite de audiencia, acuerda 'ordenar al interesado la demolición de las citadas obras', apercibiéndole que el incumplimiento de la Orden de Demolición conllevará la imposición de multas coercitivas e incurriría en la infracción prevista en el artículo 204.4 de la LS.

Es más, durante la tramitación del presente recurso de apelación se ha aportado por el interesado (y el Ayuntamiento se ha mostrado conforme con esa aportación), una resolución del Ayuntamiento apercibiendo al recurrente de la imposición de multa coercitiva ante el incumplimiento de la orden de demolición.

Por ello, resulta claro que sí se ha dictado orden de demolición.



TERCERO .- En la regulación de las medidas cautelares contenida en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (arts. 129 y 130 ), para la adopción de las mismas debe apreciarse que o bien sean precisas para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, entendida como la posibilidad de ejecutarse en sus propios términos y no por el equivalente económico (reparación de perjuicios) o, como ha señalado el Tribunal Supremo, preservar lo que se ha denominado el efecto útil de la sentencia (TS 3ª secc.

3ª S 2-12-2002 ), o bien pueda evitarse la pérdida de la finalidad legítima del recurso. No obstante incluso aun concurriendo alguno de esos presupuestos, no sería suficiente para adoptar la medida pues debe ponderarse si los intereses generales o de terceros quedarían perturbados de forma grave en caso de adoptarse la medida cautelar.

En el presente caso, en principio hay que apreciar que concurren los presupuestos legales para adoptar la medida cautelar pues la efectividad de la sentencia está comprometida en parte (entendida dicha efectividad, como hemos dicho antes, por la posibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos y no por el equivalente económico), pues cuando se dicte sentencia en el recurso principal, con seguridad la demolición de la obra (celosía), se habrá efectuado y, de ser estimatoria la sentencia, sólo podrá ser resarcido por el equivalente económico. Además, hay que apreciar que concurre una cierta pérdida de la finalidad legítima del recurso por las mismas consideraciones.

No obstante, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha señalado que no basta con apreciar la pérdida de la finalidad legítima del recurso para conceder la medida pues en el sistema de la LJCA se ha introducido un contrapeso que consiste en la 'valoración o ponderación del interés general o de tercero (TS S-14-6-2005), de forma que si se apreciara una perturbación grave de esos intereses, la medida debe denegarse.

En esta materia de demoliciones, debemos tener en cuenta que es doctrina reiterada de esta Sala y Sección, por todas, sentencia de 16 de abril de 2014, recurso 76/2014 , que: 'este Tribunal ha entendido, en los supuestos de demolición, que debe ponderarse el interés público representado por la ejecución del acto administrativo y el particular del recurrente, que se centra en la conservación de lo construido; conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otros, el Auto del Tribunal Supremo de 30 de Septiembre de 1.996 , toda orden de demolición, por su propia naturaleza, implica destrucción de riqueza material, por lo que, si se ejecuta antes de la culminación del proceso pendiente en el que ha de decidirse acerca de su procedencia y legalidad, puede dar lugar, en el caso de que quede revocada posteriormente, a perjuicios de muy difícil reparación. Por ello, cuando se trata de un supuesto de demolición de obras, este Tribunal siempre ha accedido a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aun en ejecución sustitutoria, dado que pudiera darse el caso de que existieran motivos, en abstracto, para la estimación del recurso, desde deficiencias formales en la tramitación del expediente, (falta del requerimiento de legalización), falta de competencia del órgano que acuerda la demolición, caducidad del expediente de restauración de la legalidad, caducidad de la acción de restauración de la legalidad, en lo relativo a la orden previa de demolición, e incluso, si se trata de impugnación de la orden de ejecución sustitutoria de la demolición, la existencia de hechos posteriores a este acto impeditivos de la propia demolición, como el supuesto de la legalización ex post facto, la prescripción , o el cambio de las Normas Urbanísticas en el Plan General de Ordenación Urbana que permitieran la legalización de la obras, o defectos formales, como la falta de competencia del órgano que acuerda la demolición en la tramitación del expediente...'.

En el presente caso debemos seguir el criterio general de suspender la orden de demolición, conforme a la doctrina antes expuesta.

Por ello debe estimarse la apelación interpuesta.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, estimándose la apelación no procede imponer las costas, y en cuanto a las de instancia tampoco procede su condena ya que no se impusieron en la instancia y este pronunciamiento no ha sido combatido motivadamente en la apelación.

Vistas las disposiciones legales citadas FALLAMOS QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Victorino , representado por el Procurador D. Eduardo de la Torre Lastres y dirigido por el Letrado D. Francisco José Hernández Hernández, contra el Auto de fecha 30 de enero de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid , en la pieza de medidas cautelares nº 367/2016 (procedimiento ordinario), y revocamos dicho auto, acordando adoptar la medida cautelar interesada por la parte recurrente de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida; sin imposición de costas ni en la apelación ni en la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0521-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0521-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente RECURSO DE APELACIÓN 521/2017