Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 637/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 958/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA). SALA DE LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 958/2018
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 5 de Sevilla. Recurso número 95/2017 .
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el
Letrado de la JUNTA DE ANDALUCÍA en la representación que en virtud de su cargo ostenta, contra la
sentencia de 3 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número cinco
de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 95/2017 , que estimaba parcialmente el recurso
contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado
frente a la comunicación del Director Gerente del Servicio Andaluz de Empleo de 9 de diciembre de 2014,
por la que desestimaban sendas solicitudes de reclamación de pago de las cantidades correspondientes al
servicio desarrollado en el marco del proyecto DELPHI-2 (18.009, 28€) y DEPHI-4 (1.071.166, 52€), ampliado
a resolución expresa de 18 de febrero de 16; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por parte
de la mercantil FUNDACIÓN ALTEDIA CREADE -FUNAC- , representada por el Sr. Procurador Don José
TRISTÁN JIMÉNEZ. Es ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 5 de Sevilla, se dictó sentencia en el recurso 95/2017 .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte demandada se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Muestra la demandada en su apelación su disconformidad con el contenido de la sentencia de instancia en lo que se refiere al llamado Proyecto Delphi-4, y estima que incurre en infracción del artículo 22. 2. c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , pues no es posible resolver a tenor del anterior precepto la concesión directa de una ayuda en virtud de una sentencia como consecuencia derivada de su indebida denegación por parte de la Administración. Asimismo, considera esta parte que la sentencia infringe el artículo 2. 2 de la Ley 9/2001, de 12 de julio , por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos, en relación con los artículos 43.2 y 43. 4 de la entonces aplicable Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como del artículo 34. 3 del Decreto 282/2010, de 4 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Concesión de Subvenciones de la Administración de la Junta de Andalucía.

También se alega por la demandada la vulneración del artículo 9. 3 en relación con los artículos 103.

1 y 106. 2 de la Constitución , y el artículo 36 del citado Decreto 282/2010 , pues la concesión directa de una subvención excepcional exige que se dicte una resolución administrativa y que esta se adopte previa la tramitación de un expediente. De este modo, la sentencia vulnera el citado precepto pues sustituye a la Administración pública a quien corresponde determinar en el ejercicio de una potestad discrecional si existen razones para otorgar una subvención excepcional. Esgrime asimismo esta parte la infracción del artículo 71.2 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , y de la doctrina jurisprudencial mediante la que el Tribunal Supremo ha venido a declarar que no existe ninguna norma que reconozca el derecho a percibir las ayudas sin cumplir los requisitos para ser beneficiarios de las mismas.

Y, la infracción de los artículos 28 de la Ley General de Subvenciones y 34.2 de su Decreto, pues en las subvenciones excepcionales el texto de la resolución es el que debe incorporar las bases y condiciones de la subvención. .



SEGUNDO .- En primer término, resulta preciso estimar el óbice que plantea la parte actora a la aceptación de las razones que se recogen al comienzo del recurso de apelación acerca de la naturaleza y alcance del acto frente al que se dirige el recurso contencioso-administrativo. Apunta la demandada en el anterior sentido que la solicitud de subvención excepcional fue desestimada por silencio administrativo como consecuencia del transcurso de tres meses sin adoptarse y notificarse la resolución del procedimiento, y no por medio de la comunicación del Director Gerente del SAE de 9 de diciembre de 2014 que no era más que una información de los efectos legales de la inactividad administrativa en respuesta a la solicitud de una reunión con el Sr. Consejero.

Se trata, como se expone, de motivos atinentes a la propia admisibilidad del recurso contencioso- administrativo, que además no fueron planteados durante la primera instancia. Pero, en cualquier caso, parece que la Administración no opone formalmente el anterior como verdadero motivo de la apelación, cuya relación inicia con la referencia a la infracción del artículo 22. 2. c) de la Ley General de Subvenciones .

Debe no obstante tomarse en consideración, que la comunicación del Director Gerente del SAE de 9 de diciembre de 2014, informaba precisamente a la FUNAC sobre la desestimación por silencio de sendas solicitudes de reclamación de pago de las cantidades correspondientes al servicio desarrollado en el marco del proyecto DELPHI-2 (18.009,28.-EUROS) y DELPHI-4 (1.071.166,52.-EUROS); de modo que la indicación del acto impugnado como la desestimación presunta del recurso de alzada formulado frente a la anterior permite identificar plenamente la actividad impugnada como la denegación o desestimación de la solicitud de la ayuda y la voluntad de la recurrente de acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa impugnando esta decisión administrativa.



TERCERO .- A pesar de que son numerosos los motivos en que se ampara el recurso de apelación según se ha expuesto en el primer fundamento, es posible constatar que se reconducen sustancialmente a la imposibilidad de sustituir judicialmente a la Administración en su labor de valoración de las circunstancias que justificarían en este caso la resolución favorable de una solicitud de concesión directa de una ayuda de las contempladas en el artículo 22. 2. c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto y '.

.. anula la desestimación de la solicitud de pago de las cantidades correspondientes al servicio desarrollado en el marco del Proyecto DELPHI, 4 (1.0714.166,52€ '. Se hace a partir de la prueba practicada, que lleva a concluir que la desestimación de la subvención excepcional solicitada por la actora para el desarrollo de la Fase Cuarta no se encuentra debidamente justificada, '.. .atendiendo a los antecedentes del presente caso, la función a desarrollar, la efectiva realización del desarrollo de la Fase Cuarta, los compromisos adquiridos con la Fundación y con los trabajadores, la línea seguida y pretendida para el tratamiento singular del desempleo de un sector de trabajadores y la falta de actos expresos que manifestaran la voluntad de la Junta de que la Fundación ya no siguiera llevando a cabo los referidos trabajos y hubieran sido reconducidos los trabajadores a las oficinas ordinarias del SAE '. Y, sin que se pueda aceptar que el Informe de fecha 5 de abril de 2011 del Jefe de Servicio de Orientación y Atención a la Demanda, sobre la viabilidad de asumir las acciones de orientación profesional dirigidas a las personas afectadas por el cierre de DELPHI-PUERTO REAL, justificare debidamente la negativa a la subvención excepcional recogida, dado que no se motiva el cambio de criterio en el tratamiento especial que se venia dando a este colectivo.



CUARTO .- Como se ha dicho, la demandada vincula gran parte de los motivos de su apelación a la infracción del citado artículo 22.2.c) de la LGS -en relación con otros como los artículos 103. 1 y 106. 2 de la Constitución , el artículo 28 de la LGS o los artículos 34.2 y 36 del Decreto 282/2010 -, ante la falta de bases reguladoras de la ayuda, partida económica en la que estuviere contemplado el gasto o resolución administrativa que se adoptare previa la tramitación de un expediente, y el desconocimiento de la labor de ponderación propia de la Administración concedente de la ayuda. De este modo, la razón de la decisión contenida en la sentencia valora una serie de consideraciones que no constituyen verdaderamente el sustrato o fundamento de la motivación de la desestimación de la solicitud de la ayuda excepcional, que no se olvide lo fue por silencio negativo. Esto es, no consta una resolución expresa que acoja las razones acerca de la viabilidad de la ayuda en los términos que aparecían contemplados en aquel informe del Jefe de Servicio de orientación y atención a la demanda; más aún, la propia demandada apunta a la presencia de otras razones que justificarían la desestimación de la solicitud de concesión de una ayuda excepcional, como las que se recogen en los informes aportados con la contestación a la demanda.

En el anterior sentido, es conocida la jurisprudencia que señala que el establecimiento de las subvenciones se inscribe dentro de la potestad discrecional de la Administración; si bien una vez anunciadas y reguladas normativamente, termina la discrecionalidad y comienza la regla y el reparto concreto escapa del puro voluntarismo de la Administración ( STS, Contencioso sección 3 del 02 de junio de 2017 (ROJ: STS 2296/2017 ).

En el caso de la subvenciones de concesión directa, debe estarse en orden a la resolución de su otorgamiento, a tenor del artículo 22.2.c) de la LGS , a la premisa o perspectiva de excepcionalidad que impondría la concurrencia de razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificultasen su convocatoria pública.

La sentencia de instancia -y, en el mismo sentido, la tesis que sostiene la entidad actora-contradice la señalada premisa a partir de los precedentes que recoge y que llevan a concluir en la presencia de una situación adquirida o protegida por la confianza legítima o buena fe que llevaría a reconocer un derecho de la recurrente a la obtención de la subvención que correspondería para financiar las actuaciones desplegadas en el marco del proyecto DELPHI-4. Así, parte esta resolución en sus consideraciones de la firma el 21 de diciembre de 2007 de un Convenio de Colaboración entre el SAE y LA FUNDACIÓN ALTEDIA CREADE para el desarrollo de acciones integradas en el Plan personas afectadas por el cierre de Delphi Puerto Real. Y, que el citado Convenio contemplaba que para la ejecución de las actuaciones que recoge, el SAE aportaría a la recurrente una subvención de carácter excepcional por importe de 2.730.000 euros destinada a cubrir los gastos que se recogen el Anexo II. Y, añade ' El Servicio Andaluz de Empleo no dispone de normativa específica reguladora del objeto de la subvención a que pueda acogerse la Fundación ALTEDIA CREADE.

Asimismo, el carácter singular y las razones públicas que determinan la articulación de este Convenio a través del que se concede la subvención excepcional se justifica por los propios fines y razones sociales y económicas que con la misma se persiguen '. Por lo demás, se transcribe el tenor de la Cláusula Tercera del Convenio, que igualmente recoge que la subvención se otorga con cargo al presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en las aplicaciones e importes que se señalan, estando condicionada a las disponibilidades presupuestarias cada ejercicio al que extienda su vigencia. La firma el 30 de octubre de 2009 de Addenda al Convenio, recogiendo en su Cláusula Primera, que se firmaba con el objeto de ampliar la ayuda concedida y redistribuir las partidas aprobadas por el anterior Convenio, cuya vigencia se extendió al período de ejecución comprendido entre el día 26 de septiembre de 2007 al 31 de octubre de 2009. La resolución del SAE de 22 de diciembre de 2009 por la que se acordaba articular la concesión de una subvención excepcional a la actora para la ejecución del proyecto, en el que nuevamente se destaca la justificación del interés social y económico de la subvención, su carácter excepcional así como lo innecesario de promover la concurrencia, fijando su vigencia desde el día 1 de noviembre de 2009 hasta el 30 de abril de 2010. La resolución de 30 de noviembre de 2010, que minoraba la ayuda concedida, ascendiendo el importe final de la ayuda tras la minoración a la cantidad de 383.720,226 euros, así como la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de subvención excepcional presentada el 25 de febrero de 2011, y contra la minoración realizada.

Sin embargo, como se alega en el recurso de apelación, no consta previsión alguna que impusiere el reconocimiento del derecho a la ayuda interesada más allá de los términos en que aparecían expresamente reconocidos en estos documentos. Sobre la solicitud de ayuda que fue formulada por la recurrente en fecha 25 de febrero de 2011 no consta resolución de concesión, sino la expiración del plazo máximo de resolución sin notificación de decisión alguna al respecto, y tampoco constan por otra parte bases reguladoras o condición alguna de la pretendida ayuda.

No debe obviarse que la problemática que se suscita atiende a la resolución de una solicitud de concesión directa de una ayuda excepcional, cuya posibilidad se recoge expresamente en estos términos en el citado artículo 22.2.c) de la LGS . La propia recurrente es consciente de esta problemática al señalar en su oposición al recurso de apelación que no consta el montante total de las ayudas, la consignación presupuestaria existente, ni los criterios preferentes fijados por la Administración para determinar las prioridades; porque precisamente, como señala la demandada, se hallaba ausente de toda regulación.



QUINTO .- Es cierto que el requisito de motivar los actos de concesión o denegación de subvenciones constituye actualmente una constante de la jurisprudencia (así, entre otras muchas, STS, Contencioso sección 3 del 31 de mayo de 2012 ( ROJ: STS 3849/2012 ). Sin embargo, nuestra jurisprudencia también ha considerado inherente al régimen jurídico regulador de las subvenciones que la Administración concedente goza de un amplio margen de apreciación en la determinación de los objetivos que persigue la concesión de ayudas públicas y en la regulación de las condiciones a que deben someterse los beneficiarios ( STS, Contencioso sección 3 del 26 de mayo de 2017 ( ROJ: STS 2127/2017 ).

En este caso, constan como se expone en la sentencia de instancia determinadas razones recogidas en el anterior informe de viabilidad que no se corresponderían con la realidad y el alcance de los servicios efectivamente prestados por la recurrente, a partir del resultado de la prueba practicada durante la primera instancia cuya valoración no es cuestionada en el recurso de apelación. Pero esta circunstancia material -sin perjuicio de las acciones cuyo ejercicio pudiere corresponder con el fin de obtener el abono o retribución de los servicios efectivamente prestados como igualmente apunta la demandada en su apelación- no permite concluir que la desestimación presunta de la solicitud de concesión de ayuda directa por razones excepcionales formulada por la recurrente sea contraria a derecho. Son relevantes a los anteriores efectos los argumentos del recurso de apelación que apuntan a que la concesión previa de estas subvenciones excepcionales no vincula a la Administración para la resolución favorable de otras posteriores; y, es preciso compartir esta última consideración, pues ante la falta de una previa regulación o reconocimiento del derecho a la ayuda en los términos en que fue solicitada en el mes de febrero de 2011, no resultaba admisible, a tenor del artículo 22.2.c) de la LGS , apreciar una obligación de la Administración en el anterior sentido. Correspondía pues al ámbito propio de valoración de la demandada ponderar la efectiva concurrencia de las excepcionales razones que justificaban su otorgamiento al margen por otra parte de su convocatoria pública.

La documentación que relaciona la fundación recurrente en su oposición con el fin de ilustrar la presencia de una obligación exigible a la Administración demandada no permite concluir en dicho sentido.

Se ha pronunciado ya esta Sección acerca de la inactividad que pudiere ser imputable a la Administración por el eventual incumplimiento del Protocolo de Colaboración suscrito con fecha 4 de julio de 2007 por las Organizaciones Sindicales MCA-UGT ANDALUCÍA, FM-CCOO ANDALUCÍA CGT Y USO y los representantes de la Consejería, así como del contenido de los desarrollos del citado protocolo, en sentencia de 10 de febrero de 2016, recurso número 299/2014 . Y, se concluía que ' Ni el protocolo ni sus posteriores desarrollos son verdaderos convenios de colaboración bilateral que exige en todo caso contraprestación de las dos partes con un criterio teleológico para satisfacer necesidades públicas o que se consideren de interés público.

Se trataría como afirma el letrado de la administración de un marco de compromiso institucional con los sindicatos, de adoptar medidas socio económicas que participan más de la naturaleza subvencional. Por tanto no es un acuerdo que tenga su origen en la Ley, sino mera y exclusivamente voluntad de la Administración de contribuir a mejorar mediante ayudas, la situación de un colectivo de trabajadores frente a la situación originada tras la declaración de concurso de la empresa.

Es por tanto el instrumento o disfraz para dar cobertura a una serie de actuaciones de fomento y canalizar ayudas directas, huyendo así de las normas que regulan el procedimiento de subvención pública.

De ahí que la propia Administración demandada esté revisando de oficio Protocolos similares al enjuiciado por la nulidad de pleno derecho de los mismos, y procediera a dictar el Decreto-Ley 4/2012.

Dicha norma en su Exposición de Motivos, establece que con él, se pretende actualizar el sistema normativo que ha venido dando amparo a las ayudas socio laborales. Se busca, una solución a las dificultades de gestión puestas de manifiesto como consecuencia de la externalización de la materialización de las ayudas mediante seguros colectivos de rentas y avanzar en los sistemas de control y verificación de esas ayudas y sus perceptores. Es decir se pretende con ello regularizar los pagos de medidas socio laborales a empresas en crisis o a Sindicatos que hasta entonces habían sido puestas en tela de juicio.

De ahí que sea una norma autonómica con rango legal, la que regula a partir de su entrada en vigor, desde un punto de vista material y procedimental las ayudas sociolabores como mecanismo de cohesión, bienestar y protección social en favor de ex-trabajadoras y ex-trabajadores que en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía se vieron afectados por determinados procesos de reestructuración de empresas y que se incluyen en los colectivos referidos en su articulado (artículo 1).

Una de esas ayudas legales según la proposición no de ley es: 'Apoyar la necesidad de contribuir a la financiación pública de las ayudas socio laborales de carácter individual comprometidas hasta la fecha, para los trabajadores afectados por situaciones de crisis de las empresas con las que mantenían relación laboral' y que se incluyen en el artículo 3.

Pues bien aunque el colectivo al que se refiere la demanda lo comprenden efectivamente ex trabajadores de DELPHI (que han sido beneficiarios desde luego durante cinco años de algunas de las medidas del Protocolo como los planes de formación etc), no están comprendidos en el colectivo definido en el Decreto-Ley, que exige además que estuvieran incluidos en las pólizas de seguro colectivo de rentas o se hubieran acogido a Proyectos Personales de Inserción Laboral y por tanto no pueden ser beneficiarios de las ayudas pretendidas, ya que insistimos el Protocolo no es un convenio bilateral generador de derechos y obligaciones como lo sería un Convenio Colectivo entre empresa y trabajadores , sino el instrumento para canalizar ayudas socio laborales con una vigencia determinada hasta el 2009 y que sin embargo se fue prorrogando injustificadamente en los posteriores desarrollos hasta que se dictó el Decreto-Ley en los que ya la ayuda es reglada. (...)'.

En este contexto, no puede derivarse la presencia de esta obligación que se reclama ante la Administración a partir de una pretendida situación generada por la continuación en la ejecución de las actuaciones que venía desarrollando la actora en el indicado marco de colaboración desde el año 2007.

Como ha señalado insistentemente el Tribunal Supremo (así, STC de 9 de mayo de 2016, RC 62/2015 ), el otorgamiento de subvenciones está determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica; y, en este caso, la ayuda interesada es una subvención directa, caracterizada por la existencia de ' razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública ' y por ello no se conceden en régimen de concurrencia competitiva sino que tienen derecho a ella quienes cumplen las condiciones o requisitos establecidos en la normativa que las establece, que en este caso no puede apreciarse en los convenios, protocolos y resoluciones que se señalan y fueron tomados en consideración en la sentencia de instancia, que en ningún caso recogen el reconocimiento o la regulación de una subvención con el fin de financiar la continuación de los servicios prestados a partir del año 2011.

Al amparo de estos razonamientos, no resulta posible compartir la tesis que se asume en la sentencia apelada acerca del cambio injustificado del criterio seguido previamente por la Administración en la concesión de estas ayudas, que no se ajusta al tenor del citado artículo 22. 2. c) de la Ley General de Subvenciones y al margen de valoración que corresponde a la Administración demandada para otorgar una subvención excepcional. Por ello, es preciso acoger la crítica que se contiene en el recurso de apelación y desestimar la pretensión deducida.



SEXTO .- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la JUNTA DE ANDALUCÍA, en la representación que en virtud de su cargo ostenta, contra la sentencia de 3 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número cinco de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 95/2017 , que revocamos y, en su lugar, desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.