Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 638/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 348/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000638/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Fernando García Mata

MAGISTRADOS

D.ª María del Carmen Muñoz Juncosa

D. Emilio Molins García-Atance

En Zaragoza, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.

En nombre de S.M. el Rey

VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON, Sección Segunda, en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº Uno de Teruel con el número 245/18, Rollo de apelación número 348/19 a instancia del aquí apelante D. Gervasio, representado por la Procuradora Dª. Asunción Lorente Bailo y defendido por la Letrada D.ª Angelina Ferrándiz Roldán; contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TERUEL, apelada en esta instancia, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª María del Carmen Muñoz Juncosa.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo de Teruel dictó en el Procedimiento abreviado n.º 245/2018, sentencia de fecha 21 de febrero de 2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Gervasio, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Teruel de 6 de julio de 2018, que deniega solicitud de revocación del Decreto de expulsión de 22 de septiembre de 2016.

SEGUNDO.-Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el Juzgado de Instancia con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Don Gervasio y apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ARAGON.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo del recurso, que ha tenido lugar el día 20 de noviembre de 2019.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante alega en el recurso que la sentencia hace una aplicación indebida del art. 109 de la Ley 39/2015, puesto que circunstancias sobrevenidas justifican la revisión del acto administrativo, haciendo improcedente la expulsión que fue acordada por la Subdelegación del Gobierno en Teruel, de tal forma que la Administración debe de entender la oportunidad de eliminar la expulsión. Resalta que no se impugna el Decreto de expulsión, que en su momento pudo ser correcto, pero que debe de revisarse ya que su mantenimiento y eventual ejecución tras la nueva realidad, lo hacen contrario al ordenamiento jurídico.

Precisa que no argumenta la revocación en una incorrecta aplicación del art 57.2 de la LOEX, sino en que no se ha considerado que convive con un hijo menor de nacionalidad española a su cargo y que tiene además otro hijo que padece una enfermedad crónica, hechos que no se tuvieron en cuenta al dictarse la orden de expulsión y son de tal entidad que hacen procedente la revisión de la expulsión por motivos de oportunidad.

Cita jurisprudencia, el art 39 de la CE y el derecho a la unidad familiar, los arts 31.3 de la LOEX y 124.3 del RD 557/2011 y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 y solicita la estimación del recurso dejando sin efecto la expulsión.

El Abogado del Estado se opuso al recurso alegando que se pretende por el apelante la revisión de un acto firme por una vía que no es la adecuada y además de faltar prueba de que el Sr. Gervasio tenga a sus hijos a su cargo, fue condenado por una muy reprobable conducta, trata de seres humanos con fines de explotación sexual. Solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestima el recurso por no apreciar que concurra el supuesto previsto en el art. 109 de la Ley 39/2015.

Razona la Sra. Juez de instancia que el Sr. Gervasio , alegando una pretendida revisión del Decreto de expulsión por motivos de oportunidad, trata de impugnar la resolución firme cuya adecuación al ordenamiento jurídico no puede cuestionarse en base al art. 109 de la Ley 39/2015.

Según resulta del expediente administrativo, la Subdelegación del Gobierno en Teruel dicto el 22 de septiembre de 2016 resolución que aplicando la causa prevista en el art. 57.2 de la LOEX acordó la expulsión del apelante del territorio nacional, con prohibición de entrada por un plazo de 7 años. Consta en la resolución que el Sr. Gervasio, nacional de Nigeria, fue condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de julio de 2015, a la pena de 5 años de prisión como autor de un delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, a la pena de 3 meses de prisión como autor de un delito de inmigración clandestina y a la pena de 1 año y 3 meses de prisión como autor de un delito de blanqueo de capitales. No impugnado el Decreto de expulsión, el Sr. Gervasio solicitó el 27 de abril de 2018 la revocación del mismo alegando su nulidad de pleno derecho, que fundaba en el principio de proporcionalidad y en el derecho a la vida privada, invocando asimismo motivos de oportunidad.

La resolución de la Subdelegación del Gobierno en Teruel de 6 de julio de 2018, objeto del recurso contencioso administrativo, desestima la petición, reseñando que la resolución de expulsión debía cumplirse en sus términos y que tampoco se había solicitado una autorización de residencia como padre de un ciudadano español.

La sentencia apelada cita y transcribe parcialmente la dictada por el Tribunal Supremo el 15 de junio de 2012, que se remite a la de 11 de julio de 2001, esta señala:

'la potestad de revisión que el artículo 105 de la Ley 30/92 concede a la Administración para los actos de gravamen o desfavorables no constituye una fórmula alternativa para impugnar fuera de plazo los actos administrativos consentidos y firmes, sino sólo para revisarlos por motivos de oportunidad. La petición de revisión no puede ser ocasión para discutir si el acto de gravamen se ajusta o no al ordenamiento jurídico, pues ello sólo puede hacerlo el interesado impugnando en tiempo y forma el acto discutido'.

En el mismo sentido que el art 105.1 de la Ley 30/1992, el art. 109 de la Ley 39/2015 dispone:

' 1. Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico'.

Si fue o no adecuada la valoración de las circunstancias personales y familiares del recurrente por parte del Decreto de expulsión, no puede ya examinarse, y en cuanto a los alegados motivos de oportunidad, debemos tener en cuenta lo que afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007, que resolvió un recurso con invocación por los recurrentes de motivos 'especialmente de oportunidad' en favor de la revocación:

'.....A partir de ahí, lo que la Sala de instancia vino a decir en su sentencia es que la asunción por la Administración de motivos de oportunidad y consecuente revocación de su acto anterior es una facultad conferida a ella pero no a los interesados. No negó, realmente, que estos puedan deducir ante aquélla una petición en tal sentido; lo que vino a negar fue que puedan ejercitar una pretensión dirigida a imponer la revocación. Lo que negó fue, en definitiva, que el interesado disponga de una acción de revocación por motivos de oportunidad. Negación que compartimos, pues la interpretación de las normas contenidas en los artículos 102 a 106 de la Ley 30/1992 , que tanto en su versión original como en la surgida tras la Ley 4/1999 obliga a reconocer, sin duda, la existencia a favor de los interesados de una acción de 'nulidad' de los actos administrativos, aunque no de las disposiciones generales, y que en la versión original dio lugar al debate doctrinal sobre si, además, había de reconocerse a favor de dichos interesados la existencia de acciones de 'anulabilidad' e, incluso, de 'lesividad', no conduce en modo alguno a extender tal reconocimiento para las acciones de 'oportunidad'. Aquí, el respeto del régimen ordinario de recursos en vía administrativa se impone sin asomo de duda'.

Como resulta con claridad de la interpretación que efectúa el Tribunal Supremo, en las sentencias que hemos transcrito, ni el art. 105 de la LRJ-PAC ni el art. 109 de la LPAC establecen para el administrado un derecho a obtener la revocación, lo que la norma atribuye es una facultad discrecional para la Administración, la posibilidad de revocar sus actos por razones de 'oportunidad', respecto de la que no cabe el control jurisdiccional, mas allá de los propios límites que la ley establece para la revocación, revocación que aquí no se ha producido.

Ni resulta procedente en base al art 109.1 de la Ley 39/2015 enjuiciar la corrección de la resolución de 22 de septiembre de 2016, ni esta norma reconoce al Sr. Gervasio una acción de revocación por motivos de oportunidad, en consecuencia la desestimación del recurso contencioso administrativo resulta conforme a derecho, por lo que la apelación no puede prosperar.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA, se imponen al apelante las costas del presente recurso de apelación.

Fallo

PRIMERO.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio contra la Sentencia de 21 de febrero de 2019 del Juzgado Contencioso Administrativo de Teruel.

SEGUNDO.-IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.