Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 639/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1757/2016 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0025099
Procedimiento Ordinario 1757/2016
Demandante: D./Dña. Jose Antonio
PROCURADOR D./Dña. RAMON BLANCO BLANCO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 639/2017
Presidente:
D. Juan Pedro Quintana Carretero
Magistrados/as:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García
Dª María Dolores Galindo Gil
Dª María del Pilar García Ruiz
En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 1757/2016, interpuesto por el Procurador de los
Tribunales D. Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de D. Jose Antonio contra la Resolución
de 24 de octubre de 2016, del Consulado General de España en Shanghai (China), desestimatoria del recurso
de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 22 de septiembre de 2016, del mismo Consulado
citado, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general solicitado
por Alfredo , menor de edad, hijo del recurrente.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 20 de septiembre de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 24 de octubre de 2016, del Consulado General de España en Shanghai (China), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 22 de septiembre de 2016, del mismo Consulado citado, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general solicitado por Alfredo , menor de edad, hijo del recurrente.

El motivo de la denegación del visado (confirmado después en reposición al no haberse apreciado la existencia de ' elementos nuevos o distintos que motiven una decisión diferente' ) se expresó así por la Administración demandada: 'El solicitante es menor de edad y a su madre biológica no se le ha concedido el visado no obstante hay dudas razonables de que el solicitante sea hijo del reagrupante quien al requerir este Consulado que se sometan a una prueba de ADN el supuesto padre no ha confirmado su disposición de pasarla voluntariamente por lo que no ha podido asegurar que sea realmente hijo de éste' .



SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anule la resolución denegatoria del visado y se conceda el mismo según lo solicitado. En esencia, el recurrente apoya tales pretensiones en la concurrencia de todos los requisitos para la obtención del visado considerando especialmente el resultado de las pruebas de ADN que se practicaron y cuyo resultado quiere hacer valer en este proceso pues determinan la filiación paterna negada por la Administración.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.



TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución que, confirmada después en reposición, denegó al reagrupado el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general que había solicitado, siendo el mismo menor de edad.

Consta en autos que el solicitante del visado, Alfredo , es un ciudadano menor de edad, de nacionalidad china, nacido el NUM000 de 2014.

En el expediente administrativo obra un informe del propio Consulado autor del acto impugnado en el que, respecto del solicitante, se dice que el menor ' nace en 2014 el NUM000 tras una gestación de 38 semanas. Se calcula que su fecundación tuvo lugar alrededor del 19 de marzo del mismo año cuando la madre aún estaba casada con su primer marido y el reagrupante estaba en China, creándose una duda razonable sobre su paternidad. Por Despacho número 41 de 2016 enviado en la Valija Diplomática de 22-junio-2016 y en cumplimiento de la normativa vigente se requiere al reagrupante (Sr. Jose Antonio ) a través de la Dirección General de Asuntos Consulares y Migratorios que comunique a este consulado su decisión de someterse o no a la prueba de ADN para establecer su paternidad sobre Alfredo . Recibida respuesta de la Dirección General de Asuntos Consulares y Migratorios el 6 de septiembre de 2016 indicando la imposibilidad de entrega del requerimiento al interesado' .

Denegado el visado por los motivos ya expuestos, el ahora demandante interpuso el 6 de octubre de 2016 recurso de reposición contra la resolución consular indicando ' Jose Antonio está totalmente de acuerdo en hacerse las pruebas de ADN solicitadas, para demostrar que Alfredo es su hijo, y espera instrucciones del Consulado para ello, a fecha de hoy no le consta haber recibido comunicación para dicha prueba, con este escrito da su total conformidad para ello. Por todo ello, (...) solicitan revisión del expediente en cuestión, comunicando que si la prueba de ADN no se ha realizado es por un tema de comunicaciones, no de conformidad, y que una vez realizada dicha prueba, se conceda el visado de reagrupación familiar'.

La Administración demandada confirmó la resolución denegatoria del visado al entender que en el recurso de reposición no se aportaban elementos de juicio nuevos para alterar la decisión anterior.

Mediante la prueba practicada a instancias de la parte actora en este proceso, obra en autos un Informe del Centro de Ciencias Forenses de Shejiang Chain Forensic Science relativo a una prueba realizada el 18 de noviembre de 2016 en relación con la 'Identificación de la relación de parentesco biológico entre Jose Antonio y Alfredo ' , en el que se expresa la conclusión siguiente: 'Según los materiales y el resultado de análisis de DNA, excluyendo las posibilidades de gemelos idénticos, los parientes más cercanos y la interferencia exógena, se apoya que Jose Antonio y Alfredo tienen la relación de parentesco biológico' .



CUARTO.- Centrados del modo expuesto los términos en los que se ha desenvuelto el presente debate procesal, convendrá recordar en primer lugar que el artículo 18.1 de la Constitución garantiza el derecho a la intimidad familiar en el que no se inserta, sin embargo, conforme a la STC nº 236/2007, de 7 de noviembre , el derecho a la reagrupación familiar.

No obstante lo anterior, como esta Sala tiene reiteradamente declarado, en materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha guiado por la interpretación que del artículo 8 del Convenio Europeo de Derecho Humanos (CEDH ) que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, «TEDH»). Sobre esa base, el Tribunal de Justicia europeo ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, pese a lo cual, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos sí que puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el mismo artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, esto es, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida (STJUE de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00 , apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C- 109/01 , apartado 59).

Según se desprende de las citadas sentencias la negativa a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera así que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración y que el alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Por ello, de acuerdo con las normas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio disponiendo de una amplia facultad discrecional para hacerlo así.

Siendo así lo anterior, el derecho del que ahora tratamos no se encuadra dentro del reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución y así lo ha refrendado el propio Tribunal Constitucional en su STC nº 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 , en la que dijo que ' es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art.

57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/ CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

En el ordenamiento interno, el artículo 17.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , establece en su apartado b) que el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Los supuestos de denegación de este tipo de visados se recogen, a su vez, en el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011 que establece los siguientes: 'a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior; b) cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'.

Pues bien, en relación con la validez de los certificados aportados debemos señalar que en este campo, y con todas las prevenciones que hayan de tenerse para prevenir los fraudes documentales, rige el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado. En estos casos, ante la duda sobre los documentos de filiación, es procedente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la Lucha contra el Fraude Documental en Materia de Estado Civil, y Memoria Explicativa, adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 citada incorpora una relación de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado, y los clasificada en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento y b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros, recoge los siguientes: - Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere.

- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento.

- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento.

- El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente; - El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma.

- Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

Entre los segundos, se recogen los siguientes indicios: - Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder.

- Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren.

- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado.

- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.



QUINTO.- En este caso, ya se dejó expuesto más arriba, el único motivo que expresó la Administración demandada para denegar el visado solicitado fue el que se basaba en las dudas acerca de la paternidad del ahora demandante en relación con el hijo, menor de edad, solicitante del visado. Unas dudas que manifestó el Consulado de España en Shanghai por suponer que, tras una gestación de 38 semanas, el menor habría sido concebido vigente el matrimonio de la madre con otra persona que no era el aquí recurrente, y considerando, especialmente, la inexistencia de una prueba de ADN que pudiera confirmar o desmentir las sospechas.

Según consta en el expediente, y pese a lo que parece indicar la resolución denegatoria del visado con un texto un tanto ambiguo, la falta de la prueba genética en vía administrativa se debió, no a la falta de voluntad del actor para someterse a la misma, sino a la falta de notificación del requerimiento que le fue dirigido a tal efecto. De hecho, es la propia Administración consular la que en el informe complementario que inicia el expediente remitido así lo pone de manifiesto, sin que conste que después se intentase una nueva notificación del repetido requerimiento, pese a que así lo ofrecía el ahora demandante en su recurso de reposición.

Sea como fuese, lo cierto es que mediante la prueba que se ha practicado en estos autos consta, como también se ha dejado dicho, el resultado de la de ADN realizada para determinar la relación de filiación que la Administración demandada puso en duda del modo antedicho. Una prueba cuyo resultado debe valorarse ahora en sentido favorable a las pretensiones ejercitadas en la demanda pues la Sala considera acreditado por dicho que el menor solicitante del visado es hijo del reagrupante, ahora recurrente.

Habiendo decaído, pues, el único motivo en que se basó el Consulado General de España en Shanghai, el presente recurso será estimado íntegramente, anulando las resoluciones impugnadas y declarando el derecho del demandante a que por la Administración demandada se expida el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general solicitado por el menor Alfredo , hijo del recurrente.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 24 de octubre de 2016, del Consulado General de España en Shanghai (China), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 22 de septiembre de 2016, del mismo Consulado citado, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general solicitado por Alfredo , menor de edad, hijo del recurrente.

El motivo de la denegación del visado (confirmado después en reposición al no haberse apreciado la existencia de ' elementos nuevos o distintos que motiven una decisión diferente' ) se expresó así por la Administración demandada: 'El solicitante es menor de edad y a su madre biológica no se le ha concedido el visado no obstante hay dudas razonables de que el solicitante sea hijo del reagrupante quien al requerir este Consulado que se sometan a una prueba de ADN el supuesto padre no ha confirmado su disposición de pasarla voluntariamente por lo que no ha podido asegurar que sea realmente hijo de éste' .



SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anule la resolución denegatoria del visado y se conceda el mismo según lo solicitado. En esencia, el recurrente apoya tales pretensiones en la concurrencia de todos los requisitos para la obtención del visado considerando especialmente el resultado de las pruebas de ADN que se practicaron y cuyo resultado quiere hacer valer en este proceso pues determinan la filiación paterna negada por la Administración.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.



TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución que, confirmada después en reposición, denegó al reagrupado el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general que había solicitado, siendo el mismo menor de edad.

Consta en autos que el solicitante del visado, Alfredo , es un ciudadano menor de edad, de nacionalidad china, nacido el NUM000 de 2014.

En el expediente administrativo obra un informe del propio Consulado autor del acto impugnado en el que, respecto del solicitante, se dice que el menor ' nace en 2014 el NUM000 tras una gestación de 38 semanas. Se calcula que su fecundación tuvo lugar alrededor del 19 de marzo del mismo año cuando la madre aún estaba casada con su primer marido y el reagrupante estaba en China, creándose una duda razonable sobre su paternidad. Por Despacho número 41 de 2016 enviado en la Valija Diplomática de 22-junio-2016 y en cumplimiento de la normativa vigente se requiere al reagrupante (Sr. Jose Antonio ) a través de la Dirección General de Asuntos Consulares y Migratorios que comunique a este consulado su decisión de someterse o no a la prueba de ADN para establecer su paternidad sobre Alfredo . Recibida respuesta de la Dirección General de Asuntos Consulares y Migratorios el 6 de septiembre de 2016 indicando la imposibilidad de entrega del requerimiento al interesado' .

Denegado el visado por los motivos ya expuestos, el ahora demandante interpuso el 6 de octubre de 2016 recurso de reposición contra la resolución consular indicando ' Jose Antonio está totalmente de acuerdo en hacerse las pruebas de ADN solicitadas, para demostrar que Alfredo es su hijo, y espera instrucciones del Consulado para ello, a fecha de hoy no le consta haber recibido comunicación para dicha prueba, con este escrito da su total conformidad para ello. Por todo ello, (...) solicitan revisión del expediente en cuestión, comunicando que si la prueba de ADN no se ha realizado es por un tema de comunicaciones, no de conformidad, y que una vez realizada dicha prueba, se conceda el visado de reagrupación familiar'.

La Administración demandada confirmó la resolución denegatoria del visado al entender que en el recurso de reposición no se aportaban elementos de juicio nuevos para alterar la decisión anterior.

Mediante la prueba practicada a instancias de la parte actora en este proceso, obra en autos un Informe del Centro de Ciencias Forenses de Shejiang Chain Forensic Science relativo a una prueba realizada el 18 de noviembre de 2016 en relación con la 'Identificación de la relación de parentesco biológico entre Jose Antonio y Alfredo ' , en el que se expresa la conclusión siguiente: 'Según los materiales y el resultado de análisis de DNA, excluyendo las posibilidades de gemelos idénticos, los parientes más cercanos y la interferencia exógena, se apoya que Jose Antonio y Alfredo tienen la relación de parentesco biológico' .



CUARTO.- Centrados del modo expuesto los términos en los que se ha desenvuelto el presente debate procesal, convendrá recordar en primer lugar que el artículo 18.1 de la Constitución garantiza el derecho a la intimidad familiar en el que no se inserta, sin embargo, conforme a la STC nº 236/2007, de 7 de noviembre , el derecho a la reagrupación familiar.

No obstante lo anterior, como esta Sala tiene reiteradamente declarado, en materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha guiado por la interpretación que del artículo 8 del Convenio Europeo de Derecho Humanos (CEDH ) que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, «TEDH»). Sobre esa base, el Tribunal de Justicia europeo ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, pese a lo cual, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos sí que puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el mismo artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, esto es, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida (STJUE de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00 , apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C- 109/01 , apartado 59).

Según se desprende de las citadas sentencias la negativa a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera así que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración y que el alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Por ello, de acuerdo con las normas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio disponiendo de una amplia facultad discrecional para hacerlo así.

Siendo así lo anterior, el derecho del que ahora tratamos no se encuadra dentro del reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución y así lo ha refrendado el propio Tribunal Constitucional en su STC nº 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 , en la que dijo que ' es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art.

57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/ CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

En el ordenamiento interno, el artículo 17.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , establece en su apartado b) que el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Los supuestos de denegación de este tipo de visados se recogen, a su vez, en el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011 que establece los siguientes: 'a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior; b) cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'.

Pues bien, en relación con la validez de los certificados aportados debemos señalar que en este campo, y con todas las prevenciones que hayan de tenerse para prevenir los fraudes documentales, rige el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado. En estos casos, ante la duda sobre los documentos de filiación, es procedente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la Lucha contra el Fraude Documental en Materia de Estado Civil, y Memoria Explicativa, adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 citada incorpora una relación de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado, y los clasificada en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento y b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros, recoge los siguientes: - Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere.

- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento.

- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento.

- El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente; - El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma.

- Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

Entre los segundos, se recogen los siguientes indicios: - Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder.

- Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren.

- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado.

- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.



QUINTO.- En este caso, ya se dejó expuesto más arriba, el único motivo que expresó la Administración demandada para denegar el visado solicitado fue el que se basaba en las dudas acerca de la paternidad del ahora demandante en relación con el hijo, menor de edad, solicitante del visado. Unas dudas que manifestó el Consulado de España en Shanghai por suponer que, tras una gestación de 38 semanas, el menor habría sido concebido vigente el matrimonio de la madre con otra persona que no era el aquí recurrente, y considerando, especialmente, la inexistencia de una prueba de ADN que pudiera confirmar o desmentir las sospechas.

Según consta en el expediente, y pese a lo que parece indicar la resolución denegatoria del visado con un texto un tanto ambiguo, la falta de la prueba genética en vía administrativa se debió, no a la falta de voluntad del actor para someterse a la misma, sino a la falta de notificación del requerimiento que le fue dirigido a tal efecto. De hecho, es la propia Administración consular la que en el informe complementario que inicia el expediente remitido así lo pone de manifiesto, sin que conste que después se intentase una nueva notificación del repetido requerimiento, pese a que así lo ofrecía el ahora demandante en su recurso de reposición.

Sea como fuese, lo cierto es que mediante la prueba que se ha practicado en estos autos consta, como también se ha dejado dicho, el resultado de la de ADN realizada para determinar la relación de filiación que la Administración demandada puso en duda del modo antedicho. Una prueba cuyo resultado debe valorarse ahora en sentido favorable a las pretensiones ejercitadas en la demanda pues la Sala considera acreditado por dicho que el menor solicitante del visado es hijo del reagrupante, ahora recurrente.

Habiendo decaído, pues, el único motivo en que se basó el Consulado General de España en Shanghai, el presente recurso será estimado íntegramente, anulando las resoluciones impugnadas y declarando el derecho del demandante a que por la Administración demandada se expida el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general solicitado por el menor Alfredo , hijo del recurrente.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS 1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1757/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Antonio contra la Resolución de 24 de octubre de 2016, del Consulado General de España en Shanghai (China), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 22 de septiembre de 2016, del mismo Consulado citado, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general solicitado por Alfredo , menor de edad, hijo del recurrente.

2.- ANULAR las resoluciones recurridas por no ser las mismas ajustadas a Derecho.

3.- DECLARAR el derecho del recurrente a que por la Administración demandada se expida el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general solicitado por Alfredo , menor de edad, hijo del recurrente.

4.- Con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-1757-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1757-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.