Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 639/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 679/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 679/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Nº 1 DE JAÉN
SENTENCIA NUM. 639 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Pardo Castillo
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 679/2017 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo 1002/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1
de Jaén, a instancia de don Ezequias , en calidad de apelante, asistido por la letrada doña Brígida Benítez
Castro, siendo parte demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAÉN representada y asistida
por el Sr. Abogado del Estado, que comparecen en calidad de apelado .

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana del recurso contencioso-administrativo nº 1002/2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Jaén, que tiene por objeto la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de 22 de junio de 2016 que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 15 de octubre de 2015 que denegó el permiso de residencia de larga duración por ser español de origen y haber perdido la nacionalidad española.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2017 , que desestima el recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Jaén de fecha 18 de abril de 2017 , que desestima el recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de 22 de junio de 2016 confirmatoria en reposición de la resolución de 13 de octubre de 2015 denegatoria del permiso de residencia de larga duración solicitado por ser español de origen y haber perdido la nacionalidad española, la confirma e impone las costas a la recurrente.

La sentencia objeto de la presente apelación, previo análisis de la documentación aportada por el recurrente para acreditar el cumplimiento de los requisitos para la obtención del permiso de residencia, concluye que la falta de coincidencia de los datos de identidad del recurrente y de los del titular del recibo MINURSO aportado no permiten colegir que el solicitante fuese español de origen. En este particular sostiene que aunque se aportó certificado de individualidad en el que consta que Ezequias y Gustavo -a nombre de quien se expide el recibo MINURSO-, son la misma persona, este documento no hace prueba de lo indicado por cuanto no hace referencia a los asientos registrales, documentos o circunstancias tenidos en cuenta para extraer tal conclusión.



SEGUNDO. - Frente a esta decisión se alza en apelación la otrora recurrente con fundamento en que el certificado de individualidad que fue aportado acredita que se trata de la misma persona y en que en la carta de identidad del recurrente se puede comprobar la correspondencia entre los datos de filiación y los del Minurso, pues el nombre español está compuesto por el nombre de Leoncio , como primer apellido el nombre del padre y como segundo apellido el nombre del abuelo paterno. Aduce a continuación que el hecho de que hubiera nacido en 1949 y no fuera hasta el año 1974 cuando fue registrado por autoridades marroquíes es muy relevante. Por último, entiende que la imposición de costas debería haberse limitado a la cantidad de 75 euros, cantidad en la que la Administración demandada solicitó se fijaran.

La Subdelegación del Gobierno apelada se opuso al recurso de apelación con fundamento en que en el mismo no se contiene crítica de la sentencia de instancia, lo que sin embargo a juicio de esta Sala no se compadece con la realidad, pues se combate el único motivo en que la sentencia basó su desestimación, no habiéndose limitado el apelante a reiterar los argumentos usados en la demanda para cuestionar la legalidad de la resolución administrativa impugnada. Motivo por el que procede analizar la cuestión planteada por el apelante sin desestimar sin más el recurso en virtud de lo aducido por la defensa de la Administración apelada.



TERCERO.- En orden a centrar la cuestión controvertida debe partirse de que la resolución administrativa que constituyó el objeto del recurso denegó la autorización solicitada al amparo del artículo 148.3.d) del Real Decreto 557/2011 por no haberse aportado documentación suficiente para poder tener por acreditado que el solicitante fue español de origen puesto que la provincia de Tata, a la que pertenece Fam El Hism, lugar de nacimiento del interesado, no fue en ningún momento territorio español, porque un recibo de Minurso no permite constatar la nacionalidad de origen, sino que únicamente prueba el lugar de nacimiento y porque el certificado de individualidad no se encuentra debidamente traducido y legalizado.



CUARTO.- Procede ahora valorar si se acreditó correctamente encontrarse en el supuesto previsto en el artículo 148.3.d) y procedía por tanto la concesión de la autorización.

Pues bien, con carácter previo al examen de tal cuestión conviene traer a colación la doctrina expuesta en supuestos similares al que ahora nos ocupa en las sentencias del TSJ de Extremadura, de 28 de febrero de 2006 y de 27 de octubre de 2004 , en las que se manifiesta que: ' la cuestión sobre la condición de español de origen del demandante, debe analizarse a la vista de la fundamentación contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 en la que el Alto Tribunal manifiesta: ''El origen de la cuestión debatida se halla en las confusiones creadas por la legislación interna, promulgada para la antigua colonia del llamado Sahara español, en el período histórico precedente a la «descolonización» llevada en su día a cabo, en trance lleno de dificultades, que culminaron con el abandono del territorio (que fue ocupado militarmente por otro Estado), al margen, desde luego, de la calificación objetiva que mereciera el territorio del Sahara en relación con el territorio metropolitano, según el Derecho Internacional. Tal período histórico ha sido denominado, doctrinalmente, etapa de la «provincialización», a consecuencia de la manifestada y reiterada voluntad legislativa de equiparar aquel territorio, no obstante sus peculiaridades, con una «provincia» española, y, por ello, a considerarla, como una extensión del territorio metropolitano, o sea, territorio español, sin acepciones, con todas las vinculaciones políticas determinantes de la referida concepción que, sin duda, se proyectaron, como corolario obligado, en la población saharaui y, en su condición de nacionales españoles.

Ilustres administrativistas enseñaron que la «provincialización» elevaba dichos territorios al rango de territorio nacional. Entre otras normas debe destacarse la Ley de 19 abril 1961 que estableció «las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la Provincia del Sahara en sus regímenes municipal y provincial», con otros aspectos, algunos tan importantes como el recogido en el artículo cuarto que, textualmente, dispone que «la provincia del Sahara gozará de los derechos de representación en Cortes y demás organismos públicos correspondientes a las provincias españolas», regla que fue llevada a la práctica con la participación efectiva de representantes saharauis en las Cortes y en el Consejo Nacional. Sin duda que con esta norma se pretendía hacer manifiesta la equiparación de los «stati» entre «españoles peninsulares» y «españoles nativos», a los que se refiere la Orden de 29 noviembre 1966 que dicta instrucciones para ejercer el derecho al voto en el referéndum convocado por el Decreto 2930/1966 ( RCL 1966, 2106 ) . («Artículo primero : 'Los españoles tanto nativos como peninsulares, residentes en las provincias del Sahara..., que tengan derecho a votar con motivo del referéndum convocado por el Decreto 2930/1966, de 23 noviembre...'.) Si se toman en consideración las características autoritarias del régimen político imperante en España, con anterioridad al sistema constitucional vigente, cabe concluir que, desde la vertiente de la participación política, clave para configurar el «status civitatis», la asimilación era completa, tanto más cuanto que las profundas diferencias de orden social y jurídico privado, derivadas de ancestrales costumbres, de raíces, en muchos casos religiosas, se consideraban a la sazón «simples modalidades forales» del régimen provincial, según interpretaba el propio legislador (exposición de motivos de la Ley citada) que comparaba la diversidad de «instituciones y de regímenes administrativos económicos» con la «actualmente existente en España» variedades económicas forales y la especial «configuración de los Cabildos insulares». Como manifestación de esta posición España negó inicialmente al Secretariado General de la ONU información sobre «los territorios no autónomos» (1958 y 1959). La expresada Ley de 1961, además, al establecer en lo no específicamente regulado, la aplicación subsidiaria de la legislación sustantiva y procesal española, insistía en la naturaleza homogénea del territorio («legislación sustantiva y procesal, de aplicación general en el resto del territorio nacional», artículo 2). No debe, pues, extrañar que el Tribunal Supremo (Sala Primera, Sentencia de 22 febrero 1977 ), declarara que, en la fecha del nacimiento que se enjuiciaba, El Aaiun «era una provincia española y la palabra España comprendía todo el territorio nacional». No obstante, el acatamiento de las exigencias que imponían las realidades políticas y jurídicas dimanantes del orden jurídico público internacional y, especialmente, la doctrina sobre «descolonización» de la ONU, condujeron al reconocimiento por el Gobierno español del «hecho colonial» y, por tanto, a la diferenciación de «territorios», puesto, finalmente, de relieve, con rotunda claridad, por la Ley de 19 noviembre 1975 de «descolonización» del Sahara cuyo preámbulo expresa «que el Estado Español ha venido ejerciendo, como potencia administradora, plenitud de competencias sobre el territorio no autónomo del Sahara , que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca - recalcaba- ha formado parte del territorio nacional». En cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la «nacionalidad» de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de «españoles indígenas», habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que «los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia». Cuestión distinta es, atendiendo a los grados de asimilación material y formal, entre los diversos estatutos jurídicos de la población, que, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se hayan impuesto restricciones al «status civitatis» de la población colonizada lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionales-ciudadanos y nacionales-súbditos, según atestiguan con denominaciones diversas, conocidos ejemplos del Derecho comparado (vgr. Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la inexistencia de normas que frontalmente establecieran discriminaciones en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos, pese a la ambigüedad normativa y pese a las opiniones de sectores doctrinales, sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales emergían sobre la retórica legislativa y gubernativa acerca de la plenitud de la asimilación. Concretamente, algunos dictámenes del Consejo de Estado emitidos ya en casos similares (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni) y la obra de cualificados estudiosos, a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales (entre éstos, por consecuencia, el Sahara Occidental), así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. En especial, España, que había actuado, con otro criterio, según se vio, aceptó, finalmente, informar a la ONU, sobre los territorios no autónomos y, con ello, dio paso por actos propios al reconocimiento del hecho colonial (consecuencias de la entrevista hispano-lusa de marzo de 1961) '.

Así pues, aunque en la sentencia mencionada el Tribunal Supremo resuelve finalmente una cuestión sobre la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española, reconociendo al demandante dicha nacionalidad, no cabe duda de la doctrina que emana de la resolución judicial y de la legislación española dictada para la provincia del Sahara sobre la condición de españoles de los súbditos que estaban bajo la dependencia de España durante el período colonial, aunque pudieran existir algunas diferencias entre la condición jurídica de los españoles del territorio nacional y los naturales de las colonias denominados en algunos textos legales 'españoles indígenas' o 'nativos'.

Ya la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 , estableció que Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional... eran territorios sometidos a la autoridad del Estado español, pero no eran territorio nacional, analizándose la concreta situación del Sahara durante las tres fases (colonización, «provincialización», descolonización), y concluye el TS que el Sahara fue, y así resulta del Capítulo XI de la Carta de Naciones Unidas, un «territorio no autónomo», es decir, uno de esos «territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio» (art. 73), es decir, un territorio heterogéneo con el «territorio nacional 'stricto sensu'» y, por tanto, sometido al mismo.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es de que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia'.



QUINTO.- Pues bien, revisado el expediente administrativo se constata que se aportó la siguiente documentación en orden a acreditar la nacionalidad española: extracto de acta de nacimiento expedida por la Oficina del Registro Civil de la provincia de Tata a nombre de Ezequias en la que consta como lugar de nacimiento Douar Imi Ougadir y año el de 1949, recibo del Minurso (Misión de las Naciones Unidas para el Referendum del Sáhara Occidental) expedido a Gustavo , nacido en 1949 en Laayoune, Western Sahara. En el procedimiento abreviado del que trae causa esta apelación se aportó también certificado de individualidad con sello del Ministerio del Interior del Reino de Marruecos que acredita, pues no se ha impugnado este documento ni se ha demostrado su falsedad, que los nombres Ezequias y Gustavo corresponden a la misma persona. Motivo por el que ha de entenderse suficientemente acreditada la concurrencia del requisito normativo relativo a haber tenido la nacionalidad española y haberla perdido, lo que se deduce de la tenencia de un pasaporte marroquí.

No existe ninguna prueba de que tales documentos se hayan mistificado o alterado, por lo que no es posible negar la autenticidad de su contenido.

Para finalizar, no son pocas las sentencias que otorgan al recibo de Minurso eficacia probatoria del origen saharaui de su titular, siempre que su contenido resulte corroborado por otros documentos. En este sentido se ha pronunciado esta misma Sala en Sentencia de 14-2-2011, nº 254/2011, rec. 1527/2008 , o el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en Sentencia de 22 de febrero de 2005 , citada, a su vez, por la sentencia del TSJ Castilla y León (Valladolid) Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 8- 2-2006, nº 288/2006, rec. 502/2004 .



SEXTO.- Motivos por el que el recurso de apelación ha de ser estimado, sin que proceda hacer expresa imposición de costas en esta instancia en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ezequias contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Jaén de fecha 18 de abril de 2017 , que se revoca.

Estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de don Ezequias contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de 22 de junio de 2016 confirmatoria en reposición de la resolución de 13 de octubre de 2015 denegatoria del permiso de residencia de larga duración, actos que se revocan por ser contrarios a derecho, ordenándose la concesión de la autorización solicitada.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024067917, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.