Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 639/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 345/2016 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000345/2016
N.I.G.: 03065-45-3-2014-0000116
SENTENCIA Nº 639/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres/as:
Presidenta
Dª. ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados/as
Dª.ANA PEREZ TORTOLA
D. MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados en el
encabezamiento, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 345/2016, interpuesto por
Doña Apolonia , representada por el procurador D. Eduardo Facundo Bonacasa y asistido por el letrado D.
Javier Panadero Sánchez, contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial
presentada al Consejero de Sanitat de la Generalitat. Son partes demandadas la Generalitat , representada y
asistida por letrado de su Servicio Jurídico y el Hospital Vinalopó Salut, UTE, representado por D. Ginés Juan
Vicedo y asistido por el letrado D. Juan Carlos Montealegre Bello. Siendo Ponente el magistrado Ilmo. Sr. D.
MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS, que expresa el parecer de la Sala.
Asunto en materia Responsabilidad patrimonial sanitaria .

Antecedentes

Primero.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Elche en fecha 26 de febrero de 2014 contra la resolución que se reseña en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia.

Segundo.- Admitida a trámite, y dado el curso de rigor, se presentó demanda el 24-4-2915 interesando sentencia estimatoria del recurso que anulara el acto presunto desestimatorio y declarara la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, condenándola a indemnizar a la actora en la suma de 50.332,46€.

Tercero.- Presentadas alegaciones por la Abogada de la Generalitat sobre falta de competencia, fueron acogidas por auto del Juzgado, auto de 28-4- 2016 elevando las actuaciones a esta Sala.

Cuarto.- Contestó a la demanda el Abogado de la Generalitat, el 31 de marzo de de 2017, y tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió pertinentes , solicitó sentencia desestimatoria del recurso. El 23 de mayo siguiente presentó su contestación a la demanda el Hospital Vinalopó Salud UTE, interesando la desestimación de la demanda.

Quinto.- Por Decreto de 26 de mayo de 2017 se fijó la cuantía del recurso en 50.332,46 €.

Sexto.- Por auto de 28-6-2017 se decidió recibir el pleito a prueba, admitiéndose documental y pericial.

Se practicó la prueba declarada pertinente.

Séptimo.- Abierto trámite de conclusiones, se presentaron en tiempo y forma, y por providencia de 16-5-2019 fue señalado para votación y fallo el dia 4 de junio de 2019, en que ha tenido lugar, si bien continuó en fecha 25 del mismo mes

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso interpuesto la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 26 de junio de 2012 y dirigida a la Consejería de Sanitat de la Generalitat con fundamento haberse producido un funcionamiento anormal de la prestación de la asistencia sanitaria que ha producido el tiempo de estabilización lesional y secuelas descrito en el propio escrito de reclamación. Ello en relación con la prestación sanitaria desde su ingreso por urgencias en el Hospital Vinalopó Salut de Elche el 4- 10-2010 , con sintomatología de dolor en cadera derecha. En su calificación de los hechos, como quiera que sufrió dos intervenciones quirúrgicas con mala praxis, hubo de someterse a otra en el Hospital General universitario de Elche a consecuencia de infección del material de osteosíntesis-clavo fémur derecho y pseudoartrosis de cadera; tercera intervención por la que se realizó una dinamización de clavo gamma mediante retirada de perno distal y tornillo presionero, recibiendo alta hospitalaria el 3 de octubre de 2011.

Reproduciendo prácticamente lo que fuera el contenido del escrito de reclamación, el de demanda se invoca el artículo 106.1 de la Constitución española, los artículos 139 y stes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 28 de la ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Se afirma que, conforme a dicho marco normativo, la conducta de la administración sanitaria autonómica hizo nacer la responsabilidad patrimonial extracontractual, con la consecuencia obligada del resarcimiento mediante la oportuna indemnización, que cifra en 50-332,46€ en el escrito de demanda y mantiene en el de conclusiones; en este último se afirma probada por las periciales practicadas la relación de causalidad entre el mal control y la evolución tórpida que presentó la paciente y el tratamiento quirúrgico realizado por el servicio de traumatología y cirugía ortopédica del Hospital Vinalopó Salud.

En contraste, la contestación a la demanda de la Generalitat -nada se adiciona en su escrito de conclusiones-, así como de la contestación presentada por codemandada y después en su escrito de conclusiones rechazando la tesis de la contraparte. Sostiene que no hubo mala praxis según se extrae de la pericial, en particular , de la más cualificada a cargo de médica especialista en traumatología -dictamen aportado por la codemandada a cargo de D. Abel - y, por consiguiente, inconsistente la reclamación de la actora, que no sufrió daño antijurídico.

Segundo.- Es bien conocida, y lo viene recordando esta Sala y Sección, p.ejemplo en sentencia de 23-1-2019 ( RO 427/16) la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) acerca de la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración que exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable- , sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas.

9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Tercero.- En el caso de autos, concurren en las actuaciones varios informes / dictámenes emitidos en sentido no coincidente sobre las circunstancias que marcaron la atención de la Sra Apolonia , desde que , por mor de una caída fortuita cuando tenía 80 años, fue ingresada de urgencias en el Hospital Vinalopó Salud el mismo día 4-10-2010 y que el estudio radiológico apreció fractura subcapital del fémur derecho, requiriendo intervención quirúrgica al día siguiente, reducción cerrada y fijación interna de un clavo gamma 3 con bloqueo distal. Por su conexión con el historial clínico, profusión y claridad , nos quedamos con el enunciado de hechos valoración de la perito judicial Doña Mariola , conclusiones 2º a 11º de su dictamen: "2ª El seguimiento de esta primera intervención se realizó de forma correcta en consultas externas de COT por el DR. Benigno . Del mismo se detectó que el tornillo cefálico se había desplazado y se indicó una segunda intervención.

3ª La segunda intevención se llevó a cabo por el DR. Blas el día 21 de enero de 2011 y consistió en el cambio de tornillo cefálico por uno de menor longitud.

4ª La primera revisión reglada se realiza el 22 de febrero de 2011, al mes de la intervención y la segunda el 29 de agosto de 2011, a los 6 meses y una semana de la primera.

5ª La Sra. Apolonia tuvo clínica de dolor desde el primer momento y ésta no desapareció a pesar del tratamiento analgésico. Además cada vez se veía más limitada en su día a día y no pudo asistir a consultas médicas de especialista por su situación clínica.

6ª La edad de la Sra. Apolonia aconseja hacer un seguimiento más próximo en el tiempo de la evolución de su patología y del resultado quirúrgico, máxime cuando la clínica de dolor no desaparecía y acudió a los servicios de urgencias hospitalarios por este motivo hasta en 4 ocasiones.

7ª Si la cadencia de controles hubiera sido el adecuado, se hubiera detectado con antelación la prominencia del tornillo cefálico y se hubiera puesto solución con antelación y el hueso hubiera estado en mejor estado.

8ª La detección precoz de la complicación no hubiera cambiado la decisión terapéutica planteada por el equipo del Dr. Blas ; la cual fue rechazada por la familia por pérdida de confianza en el mismo.

9ª Hay contradicciones entre lo manifestado en el informe de funcionamiento del Servicio de Admintración y Gestión de Pacientes (Doc. 57) y la Historía clínica y relato de los familiares.

10ª La Sra. Apolonia no fue seguida correctamente tras la segunda intervención quirúrgica el 21 de enero de 2011. Hubo un vacío de seguimiento de 6 meses y una semana en una paciente añosa, con alto riesgo de complicaciones posquirúrgicas y en la que la clínica de dolor fue en aumento a pesar del tratamiento y condicionó una limitación importante de su día a día.

11ª Si el seguimiento se hubiera realizado con una cadencia inferior de tiempo entre las consultas, sin mejoría clínica, es seguro que se hubiera hecho un estudio radiológico de mayor precisión (TAC) con antelación a la fecha en que se realizó y se hubiera puesto solución con anterioridad. " Como hace ver el escrito de conclusiones de la actora, de la documental y de los tres informes médicos obrantes en las actuaciones se extrae sin duda que, pese al empeoramiento progresivo de la paciente, se anularon tres citas consecutivas con el servicio de traumatología, transcurriendo meses desde la revisión por el Dr. Blas el 22-2- 2011 hasta la visita propuesta para el primero de agosto y luego para el 29 de agosto, en que fue visitada por el Dr. Blas , seguida el 31 de la realización de un TAC y, con su resultado, vuelta a visitar el 7 de septiembre, explicando ese resultado del TAC y proponiendo cirugía (pág 8 del completo relato de hechos a la vista de la documentación, recogido en el informe de la perito judicial). Se trata , en efecto, de un hecho acreditado,que se viene a recoger también en el informe del médico traumatólogo D. Abel , admitiendo ser comprensible la preocupación de la paciente en el momento en que le cambiaron las citas en consultas externas de traumatología.

Cuarto.- Con todo lo anterior, no considera la Sala probado que el retraso acarree la consecuencia del empeoramiento y tardanza en dar la solución médica viable a la paciente. En contraste, el informe del médico Jefe de Sección de Inspección de Servicios Sanitarios ( a los folios 432-434 del expte) al que se aferra la contestación a la demanda de la abogada de la Generalitat: la atención dispensada fue conforme a la lex artis, aunque se desarrollaron complicaciones o problemas comentadas en la información verbal y el consentimiento informado, y añadiendo : No existen evidencias de que la demora en ser revisada en consultas externas desencadenara las complicaciones de la intervención quirúrgica. No existe relación causa- efecto. Contundente, por su parte, el dictamen : El haber realizado un mayor número de consultas externas no hubiese modificado la evolución ni el tratamiento de las complicaciones. A tal conclusión llega el especialista en traumatología ( los demás informes, el unido a la demanda suscrito por D. Fermín como tampoco el de la facultativa-perito judicial no los suscriben especialistas), con explicación convincente: "En este caso que nos ocupa, ambas complicaciones son detectadas realizadndo controles radiológicos de forma periódica y un TAC cuando se sospecha la pseudoartrosis.

Cuando aparece el 'cut-out' se realiza una segunda cirugía para solucionarlo, y cuando se diagnostica de pseudoartrosis, se le ofrece la posiblidad de realizar nuevo tratamiento quirúrgico que la paciente rechaza, pero que finalmente es realizado en el hospital general universitario de Elche.

Respecto a la supuesta infección en el último ingreso hospitalario del Hospital general de Elche tenemos una serie de hechos que están en contra de su existencia: - En una infección grave no hubieran esperado a realizar el tratamiento 16 días (tiempo transcurrido desde la ultima visita a urgencias del Hospital general de Elche hasta su ingreso para recibir tratamiento quirúrgico) - En la exploración de la historia clínica traumatológica no presenta signos de infección - Analíticamente no hay ningún parámetro que corrobore la infección - En la petición de valoración prequirúrgica al servicio de anestesia se comenta 'posible infección' - En el informe quirúrgico del Dr. Herminio el diagnóstico es 'pseudoartrosis de cadera' y no nombra la infección.

Lo más probable es que el diagnóstico de infección fuera una posibilidad al ingresarla, y así quedó reflejado en la hositoria clínica, pero que posteriormente la descartaran durante el ingreso y por esto no quedara reflejado en ningún otro punto." Por lo demás, no podemos pasar por alto lo que también se pone de manifiesto en el dictamen de la perito judicial: la tercera intervención propuesta por los servicios médicos del Hospital Vinalopó Salud también se habría llevado a cabo aunque las revisiones se hubieran hecho con u n intervalo menor de tiempo entre ellas y que la tercera intervención propuesta por el equipo del Dr. Blas era más completa que la que se llevó a cabo finalmente en el hospital general de Elche , pues incluía la colocación de injerto de hueso para facilitar la formación del callo de fractura. Intervención que rechazó la paciente optando por acudir al otro centro hospitalario.

Quinto.- Llegados a este punto, el único perjuicio sufrido por la paciente con la nota de antijuridicidad porque no vino obligada a soportar fue el retraso de meses entre la visita de febrero y la de finales de agosto.

Ya afirmado - punto 11 de las conclusiones del dictamen de la perito judicial- que si el seguimiento se hubiera realizado con una cadencia inferior de tiempo, sin mejor aclínica, es seguro que se hubiera hecho un estudio radiológico de mayor precisión (TAC) con antelación a la fecha en que se realizó se hubiera puesto solución con anterioridad.

No dispone la Sala de elementos para cuantificar el montante de la indemnización pertinente que su prudente arbitrio, y siguiendo la pauta de otras decisiones jurisdiccionales, se fija en cinco mil euros ( aproximadamente mil euros por mes de retraso).

Sexto- Dado el pronunciamiento -aparte de que no hubo resolución administrativa expresa- en aplicación de la regla general recogida en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional no procede imponer las costas procesales En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Doña Apolonia , contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada al Consejero de Sanitat de la Generalitat en fecha 26 de junio de 2012. Se declara contraria derecho y anula. Se declara la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, fijando como indemnización abonable por las demandadas a la actora la suma de cinco mil euros. Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.