Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 639/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1600/2018 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2018/0027967

Procedimiento Ordinario 1600/2018

Demandante:D./Dña. Aurora

PROCURADOR D./Dña. LEYLA GASANALIEVA SOLOVIOVA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 639/2019

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1600/2018 promovidos por la procuradora de los Tribunales doña Leyla Gasalanieva Soloviova, en nombre y representación de DOÑA Aurora,contra la resolución, de 25 de octubre de 2018, dictada por el Consulado General de España en Guayaquil (Ecuador), que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 4 de octubre de 2018, que deniega su solicitud de visado de estancia para estudios, presentada el 20 de septiembre de 2018; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que tras los trámites pertinentes se dicte sentencia por la que estimando el recurso se anule la resolución o se declare la nulidad de la resolución recurrida.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 16 de octubre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente, nacida en Ecuador el NUM000 de 1999 y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan su solicitud de visado de estancia para estudios presentada el 20 de septiembre de 2018, concretamente para seguir cursos de en la Universidad Nacional a Distancia (UNED) de Administración de Empresas, de tempo de duración de cuatro años, comenzando por el curso 2018-2019.

La resolución administrativa originaria desestima la solicitud porque ' Del estudio de la documentación aportada en el expediente, se concluye que no cumple con los requisitos exigidos para la concesión del visado, en aplicación de las atribuciones que los Arts. 38 y 39 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril concede a este Consulado'.

La resolución denegatoria del recurso de reposición no añade nuevos motivos.

En la entrevista mantenida con la solicitante del visado según impreso que firma en su parte final se recoge:

'NOMBRES Y APELLIDOS

Aurora

CENTRO EDUCATIVO DONDE VA A JERCER SUS ESTUDIOS

Universidad Nacional de Educación a Distancia

QUÉ CARRERA VA A CURSAR

Administración de empresas

CUÁNTO CUESTA SU CARRERA

984 matrícula, más 500 mensuales.

CUÁNTO HA PAGADO

984

CUÁ ES EL TIEMPO DE DURACIÓN

4 años, 4 de octubre de 2018.

DÓNDE SE VA A LOJAR

Madrid, casa de sus tíos

CÓMO VA A PAGAR SUS ESTUDIOS

Tío cubren estudios

EN QUÉ TRABAJA? CUÁLES SON SUS INGRESOS

TIENE FAMILIARES EN ESPAÑA

Sí tíos'.

Con le remisión del informe se adjunta informe del consulado sobre la denegación del presente visado que al ser posterior a los actos impugnados en ningún caso se puede entender como una motivación in aliunde de los mismos.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna dichas resoluciones alegando, esencialmente, que no están debidamente motivadas y que le causa indefensión a la interesada. En segundo lugar opone que la solicitante cumple con los requisitos legalmente exigibles para obtener el visado solicitado. El hecho de que estudie en la UNED no significa que no vaya a seguir esos estudios, sino que habrá una tutoría y ha escogido esa forma por ser menos cara. En casa de sus tíos se alojará siendo du tío quien le financia los estudios. La normativa no exige que se acredite medios económicos por cuatro años, bastando uno. Con la declaración del IRPF y nóminas de dicho familiar se acredita que dicha sobrina cuenta con medios económicos suficientes como para poder estudiar, no siendo cierto que se está en un caso de migración económica encubierta.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.

TERCERO.-En el caso objeto de este recurso, como se dijo, con el visado solicitado se pretende por la solicitante seguir la carrera de cuatro años para graduarse en administración de empresas en la UNED, iniciándola en el curso 2018- 2019.

Con la solicitud se adjuntó la siguiente documentación en relación a la solicitante que en copia consta en copia en el expediente:

.- Plan de estudio (BOE 17 de octubre de 2011, resolución de 15 de julio de la Universidad nacional distancia de publicación del plan de estudios de Graduado en Administración y Dirección de Empresas).

.- Documentación presentada en la Matrícula

.- Guía de titulación

.- Acta de grado apostillada.

.- Certificación de promoción apostillada.

.- Certificado de promoción apostillado

.- Reporte de evaluación apostillado.

.- Título de bachiller apostillado.

.- Partida de nacimiento apostillada.

.-Reserva de vuelo.

.- Seguro de viaje

.- Solicitud de homologación de estudios

.- Volante de inscripción

.- Certificación de presentación de matrícula en la UNED, de 11 de septiembre de 2018.

.- Certificación de ingreso bancario de las tasas por la matricula (963,95 euros)

.- Certificado de seguro médico y de antecedentes penales.

Respecto a Don Ramón y Dª Angelina, tíos de la solicitante, se adjunta:

.- Partida de matrimonio.

.- Declaración del IRPF en España, año 2017, del Sr. Ramón, con unos rendimiento netos de ambos cónyuges de 37.388,04 euros y deducidos de 35.388, 04 euros. Se hace constar que la unidad familiar son dos.

.- Movimientos de la cuenta del Sr. Ramón, en la entidad Bankia, con un saldo a 4 de agosto de 2018 de 3.900,74 euros.

.- Contrato de trabajo indefinido de la misma persona de 8 de noviembre de 2017, en una empresa de Alcobendas como ingeniero, con un sueldo bruto anual de 41.000 euros por todos los conceptos repartidos en 12 pagas.

.- Contrato de arrendamiento de 28 de abril de 2017 suscrito por el reiterado S. Ramón de una vivienda en la calle CL DIRECCION000 de Madrid, por un período anual renovable hasta tres años, con una renta mensual de 467,49 euros el primer año, 591,79 euros, el segundo, y 684,04 , el tercero.

.- Escritura de compromiso obligacional otorgada ante notario de Madrid, el 14 de septiembre de 2018, por la que Don Ramón y Doña Angelina, exponen esencialmente que su sobrina, la hoy actora, ha sido matriculada para el curso 2018/2019 en la UNED, en el grado en Administración de Empresas, para lo cual tiene el propósito de venir a España en el próximo mes de octubre (2018).

Que es voluntad de ambos comparecientes que la citada sobrina traslade su domicilio y resida en su vivienda habitual reseñada en esa comparecencia (la misma del contrato de alquiler descrito). También hacen constar que ambos se hacen responsables del hospedaje de dicha sobrina, de todos los gastos de su manutención que sean generados en España, y en su caso, de su regreso, ya que disponen de medios suficientes.

Añaden que 'el compromiso que contraen los comparecientes, se extiende a la obligación de costear todos los gastos que la estancia en España de DOÑA Aurora, pudiere ocasionar, responsabilizándose, por tanto, entre otros, de los que genere su alojamiento, manutención y asistencia sanitaria, así como el de existencia, en su caso, de un seguro de viaje que cubra, durante todo el período de estancia, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina, y, en su caso, los de regreso a su país de procedencia o de tránsito hacía un Estado tercero en el que su admisión esté garantizada, de forma que en ningún caso pueda presentar una carga pública'.

La resolución recurrida, luego confirmada en reposición, está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate.

El presente visado de estancia de estudios se encuentra dentro del título 'La estancia en España' del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), en cuyo primer capítulo 'Estancia de corta duración', su artículo 28.1 dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado '

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.Asimismo, prescribe a continuación:'2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'

Asimismo, en el capítulo II de dicho título referido a los visados de estancia (no indefinidos o con límite temporal), se regula la autorización de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, con un ámbito temporal superior al de corta estancia, pero siempre con ese carácter de no absoluta permanencia.

El artículo 37 prevé que será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un período superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

También señala que ' Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40, la duración de la estancia será igual a la de la actividad respecto a la que se concedió la autorización, con el límite máximo de un año; o de dos años, cuando el programa de estudios se desarrolle en una institución de enseñanza superior autorizada y conduzca a la obtención de un título de educación superior reconocido, lo que puede incluir un curso preparatorio a dicha educación superior o unas prácticas de formación obligatoria'.

El artículo 38 prescribe: 'Son requisitos para la obtención del visado de estudios: 1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior: a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular: (...) 2. º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías:

Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

El artículo 39 señala:

1. La solicitud deberá presentarse personalmente, en modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero.

2. A la solicitud se acompañarán los siguientes documentos:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima del periodo para el que se solicita la estancia.

b) La documentación que acredite el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo anterior, en función del supuesto concreto en que se fundamente la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la inexistencia de antecedentes penales en España será comprobada de oficio por la Administración.

3. La oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia.

Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad.

Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión.

El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

4. Si la resolución sobre la autorización de estancia es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado el sentido de la resolución, informándole por escrito en el mismo documento de los recursos administrativos y judiciales que procedan contra la misma, los órganos ante los que deban interponerse y los plazos previstos para ello. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

5. Concedida, en su caso, la autorización de estancia, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado. La duración del visado será igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que proceda la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

El visado será denegado:

a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulados alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.

7. Si la estancia tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España'

El 40.1 establece:

'1. La autorización de estancia podrá prorrogarse anualmente cuando el interesado acredite que sigue reuniendo los requisitos previstos en el artículo 38, tanto de carácter general como específicos respecto a la actividad para cuya realización fue autorizado a permanecer en España.

En su caso, habrá de acreditar igualmente que ha superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios o que la investigación desarrollada por el extranjero progresa. Este requisito podrá acreditarse a través de la realización de estudios o investigaciones en el territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea, en el marco de programas temporales promovidos por la propia Unión'.

La disposición adicional décima del RD 557/2011, en su apartado 4 dispone: 'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Resaltar que, a tenor de la normativa expuesta, concretamente el indicado artículo 39 del RD 557/2011, es al consulado quien en este caso corresponde resolver sobre el visado solicitado. La competencia de la delegación o subdelegación del gobierno, según tal precepto (apartados 3 y 4), lo es sólo para la autorización de estancia, que es con carácter previo y si no se concede, no cabe luego valorar la concesión del visado (apartados 4 y 5).

En la valoración de esa autorización de estancia el órgano competente en el interior, concretamente la delegación o subdelegación del gobierno de la provincia en que el interesado seguirá estudios, se tendrá en cuenta esencialmente el informe policial (apartado 3). Tras sustanciarse ese trámite favorablemente al interesado, ya es la delegación diplomática quien valora, como se desprende del literal del apartado 5, los requisitos del solicitante que, para poder obtener el visado, se exige en los artículos 37 y 38. En este último precepto se recoge expresamente que es a la misión diplomática u oficina consular a quien corresponde valorar el cumplimiento de esos requisitos por la solicitante del visado, que es lo que se está discutiendo en este pleito. Con relación a la causa de impugnación de falta de motivación del acto recurrido, se ha de señalar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado debe ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar, trabajo por cuenta ajena, estancia o de tránsito.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

En el presente caso, como arriba ya se ha expuesto, los actos recurridos deniegan el visado solicitado por no cumplir la solicitante con los requisitos legalmente exigidos en los artículos 38 y 39 del RD 557/2011. Con el expediente se adjunta un informe que como se ha dicho al ser posterior a los actos no puede legalmente entenderse como una motivación in aliunde.

La citada motivación, que sólo hace esa mención genérica, obviamente incumple de forma flagrante esa obligación legal de motivación y causa además efectiva indefensión a la parte pues no conoce las razones fácticas y jurídicas que ha llevado a la Administración a tomar la citada decisión y así poder articular sus medios de defensa. Aparte de que tampoco este tribunal cuenta, dada esa escasez por no decir absoluta omisión de razonamientos, con los mínimos elementos de convicción para poder tomar una decisión conforme a derecho.

Todo lo cual conlleva la anulación por no ser conformes a derecho de los actos recurridos ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), si bien con la consecuencia, no de la estimación íntegra del recurso en tanto que la parte pretende el reconocimiento del derecho de la solicitante a obtener el visado, sino de retroacción de actuaciones para que el consulado dicte una resolución debidamente motivada en los términos expuestos.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que haya ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

El hecho de que la presente sentencia estimatoria no acoja la totalidad de la pretensión de la parte actora, que pretendía la directa obtención del visado, no constituye obstáculo para la condena en costas a la Administración demandada, quien al no cumplir con su obligación legal de motivar debidamente la resolución a fin de evitar efectiva indefensión a la interesada, ha obligado a la misma a tener que acudir necesariamente a este procedimiento judicial para obtener un resultado que, aun procedente en Derecho, no era el inicialmente pretendido, viendo, por ello, retrasada -por el defectuoso actuar de la Administración aquí demandada- una resolución definitiva y de fondo sobre sus peticiones iniciales

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación procesal de DOÑA Aurora, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSpor no ser ajustadas a derecho las resoluciones recurridas con la consecuencia de la RETROACCIÓNde actuaciones a fin de que por la Administración se dicte resolución final del procedimiento debidamente motivada a tenor de los términos razonados en el fundamento de derecho correlativo; con expresa imposición de las costas a la Administración demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casaciones objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1600-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1600-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García

D. José Damián Iranzo Cerezo