Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 64/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 828/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0007919
Apelación nº 828/2.017
Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal
Parte apelante: D. Pedro Francisco (Proc. D. Ramón Blanco Blanco)
Parte apelada: Delegación del Gobierno en Madrid (Abogado del Estado)
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA NÚM. 64.
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. Pilar Maldonado Muñoz
Dª. Margarita Pazos Pita
En Madrid, a treinta y uno de Enero del año dos mil dieciocho.
Visto el recurso de apelación núm. 828/17 interpuesto por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco
en nombre y representación de D. Pedro Francisco , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 25 de Madrid de fecha 27 de Abril de 2.017, que estima en parte el recurso contencioso nº
144/16 respecto de resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid sobre expulsión del territorio español
y prohibición de entrada en el mismo; habiendo sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL
ESTADO representada por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.



SEGUNDO .- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 31 de Enero de 2.018.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia dictada el 27 de Abril de 2.017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de Madrid que estima en parte el recurso nº 144/16 del ciudadano liberiano D. Pedro Francisco contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 03/02/2.016 que acordó su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de diez años, por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de Enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por las Leyes Orgánicas 8/2.000, 11/2.003, 14/2.003 y 2/2.009.

Los presupuestos fácticos de la resolución de expulsión remiten a que 'fue condenado en Sentencia firme del 28/12/2012 por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, Ejecutoria 1/2013, a la pena de 3 años y seis meses de prisión' por un delito de tráfico de drogas. Los razonamientos administrativos son: 'Los hechos expuestos son causa de expulsión conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica citada donde se establece que asimismo constituirá causa de expulsión el haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados. El hecho de que el interesado sea titular de una autorización de residencia de larga duración no supone obstáculo alguno para la aplicación del repetido artículo 57.2, pues la excepción que en el artículo 57.5 de hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por comisión de una infracción administrativa, y no para el supuesto contemplado en su apartado 2º que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características descritas'.

La Sentencia apelada anula la resolución recurrida 'exclusivamente en cuanto a la prohibición de entrada por diez años, que se sustituye por la de tres años'.

Las razones sustanciales del Juzgador de instancia en orden a la confirmación de la expulsión son: '(...) el recurrente no tiene concedida residencia de larga duración, pese a que por error se afirme lo contrario en la resolución recurrida y así se reconoce en la demanda.

Se alega por la Administración que el recurrente tiene antecedentes penales al haber sido condenado en Sentencia firme de 28/12/12, PA 69/12, por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid , ejecutoria 1/2013, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión por tráfico de drogas.

Todos estos antecedentes constan en la resolución recurrida y en el expediente administrativo, al folio 20, y nada se alega en concreto acerca de los mismos en la demanda.

El arraigo familiar alegado ha sido analizado en el Auto de 20 de junio de 2016 dictado en la pieza de medidas cautelares, por el que se denegó la suspensión de la expulsión del recurrente, argumentos que se dan aquí por reproducidos, al no constituir sino meras alegaciones el arraigo familiar del recurrente quien afirma sin probar que tenga una relación de pareja de hecho con quien afirma.

Teniendo en consideración la situación del recurrente en el momento de dictarse la resolución de expulsión se ha de conformar tal decisión por resultar ajustada a derecho (...)'.



SEGUNDO .- En su apelación el recurrente solicita la revocación de la sentencia apelada y de la resolución administrativa a que remite alegando en síntesis: que la sentencia incurre en error al valorar la expulsión como sanción y no el supuesto del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería ; que no se ha tenido en cuenta la alegación actora de que para aplicar tal precepto es necesario que se esté ante una pena superior a un año de prisión, debiéndose valorar además que el antecedente penal haya sido cancelado o sea cancelable, y que el recurrente ha extinguido su responsabilidad penal por cumplimiento de la pena; y que dispone de arraigo en España al ser su pareja de hecho titular de residencia de larga duración, por lo que su hijo recién nacido adquiriría la misma situación.



TERCERO .- En orden a la resolución del recurso debemos partir de las premisas que se exponen a continuación.

El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000 sobre sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social dispone: 'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' .

Este precepto, con la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2.009, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Que no tipifica una infracción se desprende de la propia Ley Orgánica 4/2.000, por cuanto que su artículo 51, en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en dicha Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves; tipificando a continuación el artículo 52 las infracciones leves, el artículo 53 las infracciones graves, y el artículo 54 las infracciones muy graves.

En cuanto a las sanciones a imponer, se prevén en el artículo 55, regulando específicamente el artículo 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el artículo 54, bien en determinados apartados del artículo 53; en este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo, que es el que nos interesa, al margen de cualquier infracción tipificada en la Ley Orgánica 4/2.000 , se prevé como 'causa de expulsión ', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido. Nótese que el mismo apartado exige la tramitación del correspondiente expediente, mención innecesaria si nos encontráramos ante una nueva sanción producto de la comisión de una infracción a la normativa de extranjería.

Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción más, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem', contenido en el artículo 25 de la Constitución , lo que desde luego no sería admisible jurídicamente.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2.007 de 7 de Noviembre , ha señalado: 'La expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las «legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España» ( art.

26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración «la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública» ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de «condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año» ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996) (ATC 331/1997 , F. 4)'.

Y por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de Abril de 2.011 , ante un extranjero que se hallaba cumpliendo condena a pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión por un delito contra la salud pública, y al que le había sido concedido un permiso de trabajo en el marco de la política penitenciaria de reinserción laboral, recuerda la diferente causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000 respecto de aquella que deriva de la comisión de la infracción prevista en su artículo 53.a).

En consecuencia con lo expuesto, la expulsión prevista en el art 57.2 no es una sanción por la comisión de una infracción tipificada en la Ley Orgánica de Extranjería , sino una medida.

Pese a ello, sí debe de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Directiva 2.003/109/CEE, 25 Noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, según la cual los estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden o la seguridad pública.

El artículo 12 de tal Directiva 2.003/109/CEE , relativo a la protección contra la expulsión, dispone: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

La Directiva, por tanto, no impide la expulsión de un residente de larga duración, si bien exige que ello lo sea porque represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública y tras valorar las circunstancias a que anteriormente se ha hecho referencia.



CUARTO .- En el caso a que remite el presente enjuiciamiento resulta que el extranjero apelante fue condenado en 2.012 a la pena de tres años y seis meses de prisión como autor de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , siendo ésta la causa de su expulsión de España acordada en 2.016 por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000 .

Tal hecho delictivo, por su naturaleza y entidad, supone la observancia por parte del recurrente de una conducta contraria al orden público, según el criterio establecido al respecto por el Tribunal Supremo.

En realidad ese concepto jurídico indeterminado se circunscribe al mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia social, que indudablemente se puede ver alterada por los hechos por los que ha sido condenado y detenido el recurrente. No cabe duda de que el orden público comprende el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde una noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y así son encuadrables en el supuesto de expulsión y, por tanto, en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjeros los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o 'tranquilidad de la calle', aunque entendida ésta en el sentido restrictivo del que se hacen eco las SsTS de 8 de Febrero de 1.999 , 4 y 14 de Marzo , 18 de Abril , 9 de Octubre y 27 de 2.000 y 27 de Noviembre de 2.002 ( STS 17 de febrero de 2003 ).

Por lo que se refiere al arraigo familiar del recurrente, ni es residente de larga duración ni tiene familia en España; el dato de ser pareja de hecho de una ciudadana residente legal en España no presupone un asentado vínculo familiar, sin que se hayan acreditado otras circunstancias personales vigentes a la fecha de la resolución de expulsión que es objeto de enjuiciamiento.

En cualquier caso, la causa de expulsión del recurrente no es la estancia ilegal, sino la comisión previa de un delito grave, y su conducta supone una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Por lo demás, el arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino en integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, lo que, como decimos, no ha realizado el recurrente.

Todas las razones expuestas desvirtúan las alegaciones actoras en esta segunda instancia al resultar evidente que la Sentencia impugnada confirma la medida de expulsión por la comisión de un delito castigado con pena superior a un año, sin que conste ni se acredite que a la fecha de acordarse la medida concurrieran fehacientemente los presupuestos habilitantes de la cancelación del correspondiente antecedente penal.

Procede así la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio , sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 300 € (más I.V.A.).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN de D. Pedro Francisco , y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid reseñada en el encabezamiento de la presente, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0828-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2612-0000-85-0828-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.