Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 64/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 248/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00064/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 248/18
APELANTE: CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A.
PROCURADOR: Dª ANA FELGUEROSO VAZQUEZ
APELADO: AYUNTAMIENTO DE OVIEDO
PROCURADOR: D. ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso de apelación número 248/18, interpuesto por la entidad Constructora Los Alamos, S.A.,
representada por la Procuradora Dª Ana Felgueroso Vázquez, siendo parte apelada el Ayuntamiento de
Oviedo, representado por el Procurador D. Antonio Alvarez Arias de Velasco. Siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 328/17 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2018 .

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 30 de enero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO. - Se somete a la consideración de esta Sala la sentencia, de fecha 7 de septiembre de 2018 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Oviedo, Procedimiento Ordinario número 328/2017, que acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte hoy apelante contra la denegación por silencio de solicitud presentada el 16 de junio de 2017 y contra los Acuerdos, de 11 de agosto de 2017, 24 de noviembre de 2017 y 25 de enero de 2018 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Oviedo, relativos a la liquidación del contrato de las obras de construcción del edificio de consumo y energía casi nulo (NZEB) en Ventanielles destinado a albergar un centro para el fomento de la innovación y el emprendimiento.

La parte apelante pretende se dicte una nueva sentencia que, revocando la recurrida, declare nulos, anule o revoque y deje sin efecto los actos recurridos, con imposición de costas a la Administración demandada.

Pretensión revocadora de la sentencia apelada con fundamento en los motivos siguientes: 1º) Incongruencia de la referida resolución al omitir todo pronunciamiento sobre lo invocado por esta parte al respecto, y considera conforme a Derecho un acto administrativo (Acuerdo de 24 de noviembre de 2017) que contraviene frontalmente otro acto anterior ya firme (Acuerdo de 19 de abril de 2017) en el que se acuerda que no procedía ni la incautación de la garantía ni la reclamación de daños y perjuicios en lo que excediera de ésta, sin embargo, el Ayuntamiento prevé incautar la garantía para hacer efectivos los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato cuando, lo único para lo que habilitaba el Acuerdo de 19 de abril de 2017 era para iniciar un procedimiento de liquidación de las obras ejecutadas (y no de los eventuales daños y perjuicios derivados de la liquidación del contrato). Este modo de actuar supone la vulneración clara del principio de que 'venire contra actum propium non valet', pues abiertamente la Administración acuerda en su Resolución de 24 de noviembre de 2017 lo contrario de lo que acordó en la previa Resolución de 19 de abril de 2017, con infracción del principio de seguridad jurídica consagrado por el artículo 9.3 CE , dado que se quiebra la teoría de la firmeza del acto administrativo, y con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues habiendo advertido esta parte que asumía los términos del Acuerdo de 19 de abril de 2017 y anunciando la no interposición del recurso contencioso-administrativo respecto de dicho Acuerdo, sin embargo, con posterioridad, el Ayuntamiento lo cambia, alterando completamente los términos de aquél, una vez que ya era firme, lo que supone la infracción del principio de confianza legítima y su complemento, el principio de buena fe, aunque en este caso, ya no nos encontramos ante un mero comportamiento en el que mi representado pudiera haber confiado legítimamente y como consecuencia del mismo haber decidido no interponer un recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de resolución del contrato, tal y como por lo demás se puso de manifiesto al Ayuntamiento. No estamos ante un mero comportamiento sino ante un acto administrativo firme que se deja sin efecto, variándose su contenido de plano en virtud de un acto administrativo posterior y sin seguir ninguno de los procedimientos que establece la Ley 39/2015 para tal revocación; 2º) La sentencia apelada evita pronunciarse sobre el significado de la observación esencial formulada por el Consejo Consultivo en su Dictamen, que esta parte invoca y que ha sido claramente contravenida por el Ayuntamiento de Oviedo y, en cambio, opta por realizar su propia interpretación respecto a la resolución del contrato y sus efectos, sin tener en cuenta la argumentación jurídica del Consejo Consultivo. La observación esencial que realiza el Consejo Consultivo tiene un importante soporte jurídico que tanto el Ayuntamiento como la Sentencia contra la que ahora se recurre, obvian por completo. El Consejo Consultivo analiza diversas resoluciones del Consejo de Estado y de otros órganos consultivos autonómicos en supuestos en que a la resolución de un contrato concurre tanto el incumplimiento culpable del contratista como de la propia Administración y cuyos resultados no son unívocos. No obstante, el Dictamen invoca igualmente cuatro Sentencias del Tribunal Supremo de las que resulta que la constatación de incumplimientos recíprocos produce el efecto jurídico de neutralizar, por compensación, las responsabilidades del contratista y la Administración, lo que conlleva, por tanto, la inexistencia de indemnización de daños y perjuicios y la devolución de la garantía al contratista. Pues bien el Consejo Consultivo advirtió de la intervención que tuvo la Administración en la resolución del contrato, pues como se recoge en el Dictamen, el Ayuntamiento de Oviedo incluso antes de iniciarse la obra ya era conocedor de los defectos del proyecto y pese a ello y a que también debía saber que para la viabilidad de la obra resultaba indispensable reformar el proyecto a fin de corregir sus múltiples defectos, hizo caso omiso de las reiteraciones solicitudes en este sentido de la contratista y no valoró siquiera ni la corrección del proyecto ni la modificación del contrato interesada varias veces por la contratista, medidas que posiblemente hubieran permitido concluir la obra. Al respecto, los principios de equidad y buena fe que invoca el propio Consejo Consultivo no se refieren a los efectos de la resolución (la liquidación) sino precisamente, a la causa de la resolución del contrato y a las consecuencias que ello conlleva y que el Dictamen concreta en la no incautación de la garantía y en la no reclamación de daños y perjuicios.



SEGUNDO.- A las alegaciones expuestas y a la pretensión de revocación se ha opuesto la defensa de la Administración municipal apelada, al resultar manifiestamente erróneas las premisas sobre las que se ha construido el discurso impugnatorio de la contratista frente a la ponderada aplicación al caso enjuiciado de la normativa aplicable y de los verdaderos términos del Dictamen del Consejo y del Acuerdo municipal, firme de 19 de abril de 2017, que por ello la sentencia apelada debe ser confirmada por sus mismos fundamentos jurídicos. De este modo, la repetida incautación de la garantía en ningún caso se ha efectuado correspondiéndole la acreditación de una afirmación que en su discurso argumental se erige como elemento principal de las alegaciones de la contraria. Se debe así mismo rechazar que la sentencia recurrida incurra en la incongruencia omisiva o falta de motivación que se le imputa, una cosa es compartir los criterios del Juzgado para llegar a la conclusión desestimatoria y otra, bien distinta, es que la Sentencia no haya resuelto cumplidamente la cuestión debatida. Basta examinar los Fundamentos Cuarto a Octavo para disipar cualquier duda que pudiera albergarse al respecto. Una atenta lectura de la fundamentación jurídica de dicha resolución judicial confirma sin mayor esfuerzo que no solo se da respuesta a la 'pretensión' ejercitada en la demanda, consistente en la anulación de los actos impugnados (que constituye el pedimento incluido en la suplica de la demanda), sino que también se abordan los motivos impugnatorios que se articulan frente a los acuerdos municipales recurridos; de hecho en el segundo el Magistrado de instancia resume el planteamiento impugnatorio de la demanda y en el último párrafo concluye manifestando que no se ha acogido ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora. Y respecto del fondo, la procedencia de incoar un procedimiento de determinación de los daños y perjuicios irrogados por el incumplimiento contractual resulta del mandato del artículo 225. 3 del TRLCAP/2011, tal y como correctamente ha interpretado la Sentencia de instancia. Y es este precepto, asimismo, el que dispone que la indemnización que finalmente se determine se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido; precisamente por ello no es posible acceder a su cancelación y/o devolución a la mercantil contratista, tanto más cuanto que el propio Consejo Consultivo ha fijado en su Dictamen que el quantum de esos daños y perjuicios no podrá exceder el importe de dicha garantía. Límite cuantitativo que ha sido establecido en atención a las irregularidades que el Consejo Consultivo ha puesto en el 'debe' municipal, en una recta aplicación de los principios de equidad y buena fe. En realidad, la contratista no oculta su intención de transmutar el contenido del dictamen del órgano Consultivo y del acuerdo municipal firme de 19/4/2017, al que se aquietó, de suerte que se atribuyera el fracaso contractual por entero al Ayuntamiento y, consecuentemente, se le devolviera la garantía en su día constituida, pero ni lo uno ni lo otro figuran en dichos dictamen y acuerdo. Por ello es enteramente acertada la cita del TRLCAP/2011, incluida en la fundamentación de Juzgado, sobre la procedencia de la devolución de la garantía únicamente cuando se apruebe la liquidación del contrato y fuere el caso de no resulten responsabilidades.



TERCERO.- Planteado el recurso de apelación en los términos expuestos en los fundamentos anteriores, en su examen a que diferenciar la cuestión formal de la sustantiva como motivos de anulación de la sentencia apelada.

Respecto del defecto en la estructura de la sentencia apelada por omisión de pronunciamiento sobre las pretensiones y alegaciones de la parte demandante, hoy apelante, no se aprecia este vicio y basta para ello el examen del extenso y razonado contenido de la mencionada resolución en el que se explicita claramente los términos de la controversia de acuerdo con las posiciones de las partes, en concreto, la del demandante se funda como acertadamente señala sentencia apelada en la contradicción de la actuación municipal respecto del acuerdo que resuelve el contrato de acuerdo con el Consejo Consultivo del Principado de Asturias, excluyendo a su juicio la incautación de la garantía y la reclamación de los daños y perjuicios y liquidación de las obras ejecutadas, acto propio y firme que no puede ser revisado al margen del procedimiento legalmente previsto para no vulnerar los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Estos motivos de nulidad de los actos recurridos alegados por la parte apelante son rechazados por la sentencia apelada, con base en la normativa aplicable y la exegesis del contenido del acto firme de resolución del contrato. Desestimación de estos argumentos defensivos que no puede confundirse con la omisión de razonamientos sobre los mismos, cuando no es cierto tal aserto como bien dice la parte apelada, amén de que la alegación de este defecto de la sentencia apelada, no se compadece en el este caso con el sentido del fallo desestimando la demanda al no haber acogido ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora.



CUARTO .- Procede a continuación analizar el motivo de fondo de acuerdo con los criterios contradictorios de las partes que se han reseñado en los fundamentos anteriores.

Del juicio de valor que merecen resulta que este motivo también debe ser desestimado, pues el acto firme de resolución contractual no imposibilita según sus términos transcritos literalmente en la sentencia apelada que se dicten los actos los impugnados cumpliendo la previsión legal que establece esta sucesión conducente a la liquidación del contrato y la determinación de los daños y perjuicios cuando como en este caso ha tenido lugar la resolución del contrato por causa imputable al contratista, si bien respetando sus límites cuando ha contribuido la conducta de otra parte contratante en el fracaso del éxito del contrato aplicando al efecto los principios de equidad y buena fe para no atribuir todas las consecuencias del incumplimiento contractual al contratista. Ponderación que debe realizarse con audiencia de esta parte en el procedimiento incoado al efecto por los actos recurridos, sin que por ello pueda adelantarse su juicio a falta de acto definitivo.

Sentado cuanto antecede, no es cierta la alegación que hace la parte apelante de que pese a que la apelada diferencia entre los conceptos de incautación y devolución o cancelación de la garantía, sin embargo los aplica indistintamente (e incorrectamente) en el supuesto que nos ocupa, pues no se ha acordado la incautación de la garantía y la devolución esta función del resultado del procedimiento de liquidación y determinación de los daños y perjuicios en atención a las circunstancias concurrentes.

Y para concluir, los actos recurridos no incumplen el dictamen el Consejo Consultivo regional, que asume el acuerdo firme y que señala: 'sin perjuicio de la culpa correspondiente al adjudicatario, la actitud de la Administración que omite el análisis de la incidencia que su propia conducta y la del proyectista hayan podido tener en el fracaso del proyecto se compadece mal con los principios de equidad y buena fe que han de presidir las relaciones contractuales', ya que no se traduce ni sistemática ni legalmente en lo que pretende la parte apelante sobre los efectos resolutorios, para concluir que no procede incautar la garantía definitiva ni proceder a la reclamación de los daños y perjuicios que pudieran exceder de aquélla, puesto que no impide incoar un procedimiento administrativo no solo para proceder a la liquidación del contrato sino también para determinar la responsabilidad contractual y establecer el destino de la garantía.



QUINTO .- Lo razonado nos conduce a desestimar el recurso de apelación interpuesto, con imposición de las costas devengadas a la parte apelante por aplicación de la regla del vencimiento objetivo, que para este caso establece el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que permitan excluir su aplicación. Se limita el importe de estos gastos y por todos los conceptos a la cantidad de 500 Euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Ana Felgueroso Vázquez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil Los Alamos, S.A., contra la sentencia, de fecha 7 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Oviedo en Procedimiento Ordinario número 328/2017, siendo apelado el Excmo. Ayuntamiento de Oviedo, representado por el también Procurador don Antonio Álvarez Arias de Velasco. Con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante en los términos establecidos en la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.