Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 64/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 395/2018 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
SENTENCIA: 00064/2020
Equipo/usuario: ECG Modelo: N11600
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Correo electrónico: tsj.contencioso@larioja.org
N.I.G: 26089 33 3 2018 0000303
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000395 /2018
Sobre: DERECHO ADMINISTRATIVO
De CONSEJO DE LA JUVENTUD COMARCAL DE CALAHORRA
ABOGADO D . ADOLFO MINGO DE MIGUEL PROCURADOR Dª. MARIA LUISA MARCO CIRIA
Contra CONSEJERIA DE EDUCACION FORMACION Y EMPLEO
LETRADO DE LA COMUNIDAD
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás Magistrados:
Doña Mónica Matute Lozano Doña Mª Elena Crespo Arce
SENTENCIA Nº 64 /2020
En la ciudad de Logroño a 5 de marzo de 2020
Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala con
el núm. 395/2018, y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre Otras Materias
(Subvenciones), a instancia del CONSEJO DE LA JUVENTUD COMARCAL DE CALAHORRA, representado
por la Proc. Sra. Marco Ciria y defendido por el letrado don Adolfo Mingo de Miguel, siendo demandada la
COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA, representada y defendida, a su vez, por el Letrado de la Comunidad
Autónoma.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo frente al acto de desestimación presunta por silencio administrativo del recurso potestativo de reposición interpuesto el pasado día 1 de marzo de 2018 por el Consejo de la Juventud Comarcal de Calahorra, frente a la Resolución de la Dirección General de Empleo de Pago y Liquidación de Subvenciones, de 30 de noviembre de 2017, dictada en relación con el expediente de subvenciones para la realización de Acciones de Orientación para el Empleo OPEA 8/2015, por la que se resolvió: '1. Aprobar la liquidación final de la subvención concedida para la realización de acciones de orientación profesional y asistencia para el autoempleo al Consejo de la Juventud Comarcal de Calahorra, por un importe de 71.733,65 euros.

2. Reconocer la obligación de abonar y proponer el pago de 27.108,78 euros, con cargo a la aplicación presupuestaria 08.05.2411.480.02 del presupuesto ordinario para el año 2017, cantidad resultante de restar al importe admitido como justificado en el punto anterior, el anticipo de 44.624,97 euros, ya pagado.

3. Declarar la pérdida total de derecho al cobro de 17.516,18 euros.

4. Liberar la cantidad 17.516,18 euros de los créditos retenidos para la financiación del proyecto.'

SEGUNDO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.



TERCERO.- Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.



CUARTO.- Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 11 de febrero de 2020, en que se reunió, al efecto, la Sala.



QUINTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Señora Doña Mª Elena Crespo Arce.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo frente al acto de desestimación presunta por silencio administrativo del recurso potestativo de reposición interpuesto el pasado día 1 de marzo de 2018 por el Consejo de la Juventud Comarcal de Calahorra, frente a la Resolución de la Dirección General de Empleo de Pago y Liquidación de Subvenciones, de 30 de noviembre de 2017, dictada en relación con el expediente de subvenciones para la realización de Acciones de Orientación para el Empleo OPEA 8/2015, por la que se resolvió: '1. Aprobar la liquidación final de la subvención concedida para la realización de acciones de orientación profesional y asistencia para el autoempleo al Consejo de la Juventud Comarcal de Calahorra, por un importe de 71.733,65 euros.

2. Reconocer la obligación de abonar y proponer el pago de 27.108,78 euros, con cargo a la aplicación presupuestaria 08.05.2411.480.02 del presupuesto ordinario para el año 2017, cantidad resultante de restar al importe admitido como justificado en el punto anterior, el anticipo de 44.624,97 euros, ya pagado.

3. Declarar la pérdida total de derecho al cobro de 17.516,18 euros.

4. Liberar la cantidad 17.516,18 euros de los créditos retenidos para la financiación del proyecto.'

SEGUNDO.- La demandante solicita que se declare la nulidad de la actuación administrativa combatida o en su defecto, su anulabilidad, debiendo quedar desprovista de toda virtualidad y efecto, con los consiguientes efectos favorables a la parte recurrente, debiendo procederse a la liquidación conforme al criterio originalmente aplicado en la determinación de las horas computables.

La recurrente alega los siguientes motivos de impugnación: 1º) Vulneración de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Concomitancia con el ámbito punitivo. Prioridad del cumplimiento del fin subvencional y acreditación del gasto incurrido. 2º) Modificación que prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

La administración demandada solicita la desestimación íntegra de la demanda y se confirmen los actos impugnados por resultar conformes a Derecho, con imposición de costas al recurrente.



TERCERO.- Recordemos someramente los hechos acaecidos para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas: El Consejo de la Juventud Comarcal de Calahorra (CJCC), desde el año 2008, ha asumido, programado y realizado acciones en materia de orientación para el empleo y asistencia para el autoempleo (OPEA), sujetas a la financiación pública mediante subvención, a través de su participación en las convocatorias aprobadas por la Administración pública competente.

CJCC tomó parte en la convocatoria aprobada por Resolución 431/2015, de 17 de abril, de la Consejería de Industria, Innovación y Empleo, en régimen de concurrencia competitiva, de subvenciones para la realización de acciones OPEA, modificación por Resolución número 558/2015, de 6 de mayo.

La Resolución de 27 de octubre de 2015, de la Consejería de Industria, Innovación y Empleo, notificada el 30 de octubre del mismo año, concede a la recurrente una subvención para la realización de acciones de orientación profesional y asistencia para el autoempleo por un importe de 89.249,93 euros, acciones a las que se refiere el expediente OPEA núm. 8/2015.

La aludida Resolución de concesión, contiene ya en su documentación anexa un cómputo explícito acerca del número de acciones y de horas que comportaría la realización de las mismas, ascendiendo a un total de 2.022,50 horas de orientación (1618 horas de atención, más 404,5 horas en concepto de horas dedicadas a la preparación de las acciones) y 1346 de actuación a través del denominado Punto de Información y Orientación Profesional. Se incluye así en el cálculo de las horas, un incremento del 25% sobre el sumatorio de horas realizadas en las acciones, en concepto de preparación, para la obtención del total de horas computables, de cara a determinar el número de técnicos y de personal de apoyo necesarios para la adecuada realización de la acción.

Con fecha 21 de diciembre de 2015 el Consejero de Educación, Formación y Empleo reconoció la obligación y propuso el abono del 50% de la subvención concedida a CJCC por un importe de 44.624,97 euros.

La entidad CJCC justifica la cantidad de 81.295,98 euros y tendría pendiente de percibir 36.671,01 euros.

Con fecha 1 de marzo de 2017 se propuso el pago a CJCC de 34.958,71 euros y la liquidación del expediente por un importe total de 79.583,68 euros.

Se emite informe de fiscalización previa limitada, emitido el 16 de diciembre de 2015, por la Jefa del Servicio de Fiscalización y Control económico de la Intervención Delegada en el que se hacía constar que no se encuentra justificación que soporte el método de cálculo efectuado en el informe técnico en relación con las horas subvencionables y el incremento señalado del 25%; así como informe de 10 de octubre de 2016 en el que el Director General de Servicios Jurídicos considera que la actuación de la Dirección General de Empleo incrementando en un 25% las horas de atención como horas de preparación a los efectos de determinar el personal necesario para realizar las acciones subvencionadas, carece de fundamento jurídico.

Según esas indicaciones, se realiza la liquidación, minorando en 17.516,18 euros, la subvención aprobada inicialmente.



CUARTO.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en una cuestión similar, procedimiento ordinario 368/2018, del que es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Escanilla Pallás, sentencia 8/2020, de 16 de enero , criterio que ha de aplicarse en el actual recurso: 'Modificación que prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

La Sala examinará la alegación relativa a la omisión del procedimiento legalmente establecido que efectúa la recurrente, pues, ya puede anticiparse que, del examen de la resolución administrativa que acuerda el reintegro resulta que lo realmente acordado es la modificación de un acto administrativo favorable sin sujeción al procedimiento previsto para ello.

En la resolución de reintegro se considera que el incremento del 25% de preparación no es un gasto justificable, pero no tiene en cuenta que este incremento fue tenido en cuenta para calcular el monto total de la subvención concedida, ni tampoco que la resolución de concesión es un acto favorable al administrado.

El Tribunal Supremo, en sentencia nº 556/2018 de fecha 5 de abril de 2018 (rec. 3661/2015 ), ha señalado:

TERCERO. Sobre el procedimiento de reintegro y/o la declaración de lesividad. Comenzaremos por el análisis de los motivos sexto y séptimo, en los que el recurrente cuestiona el cauce utilizado por la Administración para acordar la devolución de la subvención concedida, pues de apreciarse esta infracción no sería posible entrar a conocer de las razones de fondo alegadas. El recurso cuestiona el procedimiento utilizado por entender que no es aplicable el procedimiento de reintegro sino el procedimiento de revisión de oficio o, más concretamente, la de declaración de lesividad, previstos en el artículo 36 y 37 de la Ley General de Subvenciones y 103 de la Ley 30/1992 . Este Tribunal ha sostenido que cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención ( STS de 16 de mayo de 2007, rec. 9680/2004 ). Ahora bien, cuando lo que se cuestiona, como en el caso que nos ocupa, es la legalidad del acto inicial de la concesión de la subvención, o dicho de otra forma el error padecido al concederla, no estamos ante un supuesto de reintegro sino de revisión de oficio o declaración de lesividad porque lo que se pretende es declarar nulo un acto favorable por entender que su adopción fue contraria al ordenamiento jurídico. Tal diferencia se refleja también en la Ley General de Subvenciones, en cuyo artículo 36 contempla los supuestos de invalidez de la resolución de concesión por incurrir en algún supuesto de nulidad o anulabilidad de la decisión administrativa de concesión de la subvención, que debe ejercerse mediante la revisión de oficio o la declaración de lesividad; mientras que el artículo 37 regula las causas de reintegro en las que, a diferencia de las anteriores, se trata de incumplimientos de las condiciones u objetivos a los que se sujetó la concesión de la subvención inicialmente valida y ajustada a derecho. En definitiva, mientras que los supuestos excepcionales de reintegro previstos en el artículo 37 de la LGS están referidos a graves incumplimientos a posteriori que perjudican la finalidad de la subvención; por el contrario, los supuestos previstos en el artículo 36 hacen referencia vicios de nulidad y/o de anulabilidad en relación con el otorgamiento de la subvención, que descubiertos a posteriori ponen de manifiesto algún tipo de infracción que debió imposibilitar el acto de otorgamiento, lo que exige una previa anulación o una previa declaración de nulidad de pleno derecho. La única excepción es el motivo de reintegro previsto en el apartado a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido- que aparece referida a la validez de la decisión de concesión, pero en la que el error aparece inducido por la conducta del solicitante. Ambos procedimientos presentan notables diferencias tanto en su tramitación, plazos de prescripción como en los motivos en los que es posible fundar la decisión de fondo'.

En los mismos términos cabe citar la sentencia, también del Tribunal Supremo, nº 917/2018, de fecha 4 de junio de 2018 (rec. 1121/2016 ).



CUARTO. Teniendo en cuenta lo señalado por el Tribunal Supremo, ha de concluirse, en el presente supuesto, que si la Administración considera que carece de fundamento normativo incrementar en un 25% las horas de atención como horas de preparación a los efectos de determinar el personal necesario para realizar la acción subvencionada, al haber sido aplicado este criterio para determinar el importe de la subvención, lo procedente no es acordar el reintegro por considerar que este incremento no puede ser admitido como gasto justificable, sino acudir a la revisión de oficio o la declaración de lesividad, pues a través del reintegro acordado lo que realmente se ha hecho es minorar el importe de la subvención concedida, no minorar ésta por haberse incluido en la justificación un gasto no justificable.

En base a lo expuesto, ha de concluirse que el acto administrativo impugnado incurre en nulidad de pleno derecho ( artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , de RJAyPAC, aplicable por razones cronológicas, teniendo en cuenta la fecha en la que se presenta la justificación de gastos).

La nulidad del acuerdo de reintegro ha de determinar, como medida para el restablecimiento de la situación jurídica desconocida, que se proceda a la liquidación de la subvención teniendo en cuenta el criterio aplicado para la determinación de la cuantía de la subvención. ' Debe, por lo expuesto, estimarse el recurso contencioso-administrativo.



QUINTO.- El artículo 139 establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. y al estimarse el recurso procede la imposición de costas a los demandados hasta el límite de 1.500 €.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por la representación del Consejo de la Juventud Comarcal de Calahorra, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso potestativo de reposición interpuesto el pasado día 1 de marzo de 2018 por el Consejo de la Juventud Comarcal de Calahorra, frente a la Resolución de la Dirección General de Empleo de Pago y Liquidación de Subvenciones, de 30 de noviembre de 2017, dictada en relación con el expediente de subvenciones para la realización de Acciones de Orientación para el Empleo OPEA 8/2015 la resolución de fecha. Reconocemos el derecho de la recurrente a que se proceda a la liquidación de la subvención teniendo en cuenta el criterio aplicado para la determinación de la cuantía de la subvención.

Todo ello, con la condena en costas de la Administración demandada, si bien, con el límite de mil quinientos euros.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los términos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.