Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 640/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 296/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintinueve de junio de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª
ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y Dª LOURDES PÉREZ PADILLA, ha pronunciado
la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 640/2018
En el recurso de apelación número 296/2017.
Es parte apelante D. Remigio , representado por la procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez y defendido
por la letrada Dª Cristina Corral Díaz.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 386/2016, de 18 de noviembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 406/2015.
La resolución judicial llega a la conclusión de que el acto administrativo cuya legalidad es discutida en la
controversia - acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 20 abril 2015, que fue confirmado, en reposición,
el 8 de junio de ese año -, que deniega la solicitud de permiso de residencia inicial y trabajo, por arraigo, que
pidió el recurrente, se conforma al molde fijado por el Derecho.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 386/2016, de 18 de noviembre, dictada por el Ilmo. Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Remigio frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta sentencia declarando ajustada a derecho la referida resolución'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiséis de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Remigio cuestiona, en la segunda instancia, la sentencia 386/2016, de 18 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 406/2015.

La resolución judicial llega a la conclusión de que el acto administrativo cuya legalidad es discutida en la controversia - acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 20 abril 2015, confirmado, en reposición, el 8 de junio de ese año -, que deniega la solicitud de permiso de residencia inicial y trabajo, por arraigo, que pidió el recurrente, se conforma al molde fijado por el Derecho: '... Existencia de un procedimiento sancionador contra el solicitante en el que puede proponerse la expulsión o tener decretada orden de expulsión'.

'... Según informe de la Gerencia Territorial de Justicia de la Comunitat Valenciana al interesado le constan antecedentes penales instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid' (fundamentos de derecho, resolución de 20/04/2015).

'... por haber sido condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid de fecha 23/09/2010 , firme en fecha 31/01/2011 , como autor responsable de un delito de falsificación de documentos públicos (...) no acreditándose que los referidos antecedentes estuvieran cancelados, o fueran cancelables, en la fecha en que se dictó la resolución objeto del presente recurso'.

'... en modo alguno se acredita que el auto de suspensión de la ejecución de la pena de prisión que le había sido impuesta a Remigio , de fecha 25/11/2011, se notificara al Sr. Remigio en fecha 11/12/2014 por unerror administrativo' (fundamentos de derecho, resolución de 08/06/2015).

Y ello es así sobre la base de que el Sr. Remigio se encontraba afectado por una orden de expulsión y prohibición de entrada en espacio Schengen en la época temporal de emisión del acuerdo administrativo que rechaza su solicitud de residencia inicial por arraigo. En palabras de la sentencia de 18/11/2016: '... que fue suspendida por auto de 25 de noviembre de 2011, lo que hubiese supuesto la cancelación de antecedentes penales en el año 2013, circunstancia que no se produjo por una cuestión formal de notificación del auto de suspensión, puesto que tal notificación no se produjo sino hasta noviembre de 2014'.

'Ello, en principio, hubiese permitido la valoración de sus circunstancias personales acreditativas de arraigo, con una mujer residente legal y dos hijos, unos español'.

'Sin embargo, la denegación de la autorización solicitada también respondía a la concurrencia de una segunda circunstancia, como es la existencia de una orden de expulsión'.

'... el hoy recurrente figuraba como inscrito en el Sistema de Información de Schengen, como extranjero no admisible'.

'En particular, le consta la prohibición de entrada en el espacio Schengen, en virtud de prohibición decretada en el año 2012, por periodo de cinco años, que, pese a ser recurrida en vía jurisdiccional, resultó desestimado tal recurso, lo que motivó la denegación de la autorización solicitada por el interesado' (fundamento de derecho segundo).



SEGUNDO.- El recurso de apelación estima que el órgano judicial a quo no ha tomado en debida consideración que ( a ) el informe policial que refiere la existencia de una causa de expulsión del territorio español del Sr. Remigio , omite cualquier detalle acerca de los presupuestos penales y/o policiales que fundan ese resultado.

Y, con esta perspectiva alegatoria, en la página 2ª dice que: '... sin embargo no consta en dicho informe ningún delito concreto, ninguna detención o ninguna orden de búsqueda y captura por la comisión de un delito, carece de contenido de carácter penal'.

El motivo - según afirma la defensa en juicio del Sr. Remigio - que dio lugar a la expulsión fue la estancia irregular del mismo en territorio español: '... únicamente figura un procedimiento de carácter administrativo de expulsión por estancia irregular ( art. 53.1.a) LO 4/2000 ) que tuvo lugar en el año 2012' (página 2ª, apelación).

Luego, señala que existe un debido cumplimiento de los presupuestos normativos reclamados en sede de acceso al ( b ) permiso de residencia inicial, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo familiar, arraigo que legitima la concesión del permiso de residencia y trabajo inicial que el solicitante de la tutela había pedido el 16 de marzo de 2015: '... no solo por la esposa de mi mandante, titular de una autorización de residencia de larga duración, o que sus dos hijos nacidos en Alicante también son residentes legales (...) 8 años de edad (...) 4 años de edad'.

'... sino también por la circunstancia de que mi mandante resida en España desde hace trece años, en concreto desde el 2003 (...) que anteriormente haya sido titular de varias autorizaciones de residencia y trabajo (...) y que haya trabajado y cotizado en España más de dos años' (página 3ª, escrito de apelación).



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 386/2016, de 18 de noviembre.

La decisión del tribunal se toma a partir de los siguientes razonamientos: 1.-'... El certificado de antecedentes policiales que consta en el folio 48 del expediente administrativo (...) expulsión por estancia irregular' (página 2ª, escrito de apelación).

a.- La temática litigiosa planteada en el recurso de apelación 296/2017 ha sido ya resuelta por la Sala en varias resoluciones judiciales. Entre ellas se encuentra una STSJCV, 5ª, de 22 mayo 2013, dictada en el recurso de apelación 662/2011 .

En ella se ha resuelto que la existencia de una resolución administrativa de expulsión, con correlativa prohibición de entrada en territorio Schengen, cuyo motivo determinante fue la falta de título administrativo para residir en España, no dispone de peso suficiente como para excluir el análisis acerca de si una solicitud de residencia inicial, por circunstancias excepcionales de arraigo, cumple/no cumple la totalidad de las diversas exigencias normativas que pide el Derecho aplicable.

b.- La misma incluye, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones: '... 1.- '... existencia de un procedimiento sancionador de expulsión' (alegación tercera, escrito de apelación).

a.- En el escrito de demanda presentado en el proceso 535/2010, Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 7 de Valencia, la defensa en juicio de D. Florentino alegó que la circunstancia fáctica señalada en el punto 4º de los antecedentes de hecho que incluye la resolución del Sr. subdelegado del gobierno de 24 febrero 2009: '4. Con fecha 23/10/2008 la Subdelegación del Gobierno en Toledo dictó resolución de expulsión por estancia irregular prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 ', carece, en el conflicto, de mayor relieve a la vista del generalizado criterio que siguen las Subdelegaciones del Gobierno al hacer uso de los acuerdos de expulsión pendientes - siempre que sea por estancia irregular - en la sede específica de solicitudes iniciales de residencia y trabajo por arraigo: '... En cuanto al procedimiento de instrucción dictado en Toledo en fecha de 23/10/2008, el mismo no ha sido ejecutado, y de conformidad con las instrucciones dictadas por la Dirección General de Inmigración, estos procedimientos se están revocando y sustituyendo la sanción por multa, cuando no han sido ejecutados y el ciudadano extranjero cumple los requisitos para obtener su autorización inicial de arraigo' (hecho quinto, escrito de demanda).

'... En prueba de lo que se manifiesta unimos al expediente como documentos números 5 y 6 (...) en los que constan los criterios actuales del Ministerio del Interior en los procedimientos de arraigo en los que consta dictada una expulsión con prohibición de entrada no ejecutada' (fundamento de derecho quinto, demanda).

Como destaca la parte apelante - y como deriva del sustento justificativo más trascendente que incluye la decisión judicial a quo, que consta en el fundamento de derecho primero -, el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nada ha dicho sobre esta cuestión.

b.- Con el objeto de exhibir el 'criterio administrativo' de que se trata, la parte solicitante de la tutela judicial acompañó al escrito de demanda dos documentos procedentes de las Subdelegaciones del Gobierno de Barcelona y Delegación de Gobierno en Aragón.

El primero está firmado por la propia subdelegada del gobierno, y se emite al contestar a una solicitud del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Bilbao.

El segundo está firmado por el Sr. jefe de la Oficina de Extranjeros de la Delegación.

Éste es el contenido sustancial de los mismos: '... esta Subdelegación de Gobierno en Barcelona está sustituyendo de oficio, como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, sección quinta y de la Circular 8/07 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil (...) la sanción administrativa de expulsión gubernativa (...) por la imposición de una sanción económica en los procedimientos de expulsión en el que el ciudadano extranjero sancionado ha solicitado una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por las razones de arraigo contempladas en el artículo 45.2 a y b del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , siempre y cuando concurran las causas para la concesión de dicha autorización de residencia.

La revocación, archivo, revocación o archivo con la correspondiente sanción económica quedará condicionada a la concesión de la autorización de residencia y a la efectiva afiliación y alta del solicitante de la autorización de residencia en la Seguridad Social.

En cuanto al punto segundo de su escrito indicarle que según nuestra base de datos informática en el año 2008 se han revocado o archivado, o bien revocado y archivado con la correspondiente sanción económica 486 expedientes de expulsión gubernativa de los cuales 420 son con fecha posterior al día 16 de abril de 2008' (Subdelegación del Gobierno en Barcelona, informe de 2 marzo 2009).

'... se informa que desde la Dirección General de Inmigración, y con objeto de unificar las actuaciones de las distintas Subdelegación del Gobierno en esta materia, se han trasladado, de forma verbal, la necesidad de establecer, de forma coordinada, los siguientes criterios de actuación: - Con carácter general, no procederá inadmitir las solicitudes de autorización de residencia por circunstancias excepcionales cuando concurra la causa prevista en la Disposición Adicional Cuarta (...) siempre y cuando la infracción que motive el expediente sancionador sea la mera estancia irregular. - Una vez recibida la solicitud detallada en el punto anterior, y en el supuesto de que la misma cumpla todos los requisitos exigibles, se procederá a revisar de oficio el expediente sancionador, sustituyendo, en el supuesto que la infracción cometida sea exclusivamente la estancia irregular en territorio español, la sanción de expulsión por la de multa' (Delegación del Gobierno en Aragón, informe de 1 octubre 2009).

c.- Con el amparo de estos documentos, el tribunal establece que una de las causas que dieron lugar al rechazo de la solicitud que el 21 de enero de 2009 presentó D. Florentino , causa consistente en: '...

4. Con fecha 23/10/2008 la Subdelegación del Gobierno en Toledo dictó resolución expulsión', acuerdo de 24/02/2009, puede ser obviada si la jurisdicción contencioso-administrativa establece, en el litigio abierto entre esta persona física y la Administración del Estado, que esa solicitud se acomoda y es conforme a los presupuestos normativos reclamados por los artículos 45 y 46 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre : '2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos: (...) b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en su país de origen, cuente con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y (...) presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual' (artículo 45).

Y es que si la Administración del Estado, que es la competente para conceder/rechazar una petición de esa naturaleza, ha concluido, en ejercicio de la potestad que le asigna el ordenamiento legal aplicable, que cabe prescindir de la vigencia de un acuerdo de expulsión '... siempre y cuando concurran las causas para la concesión de dicha autorización de residencia' (Subdelegación del Gobierno de Barcelona); '... en el supuesto de que la misma cumpla todos los requisitos exigibles' (Subdelegación del Gobierno de Zaragoza): '... cuando la infracción que motive el expediente sancionador sea la mera estancia irregular' (Zaragoza), resulta que éste es precisamente - tal como hemos comprobado supra - el supuesto en el que se enmarca la petición que D. Florentino articuló ante la Subdelegación del Gobierno en Valencia: '4. Con fecha 23/10/2008 la Subdelegación del Gobierno en Toledo dictó resolución de expulsión por estancia irregular prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 ', resolución de 24 de febrero de 2009.

Ninguno de los dos acuerdos administrativos que se acompañaron al escrito de demanda (documentos números 5 y 6), refiere, en concreto, la existencia de una instrucción o circular procedente de la Secretaría General de Inmigración que fije el criterio jurídico al que se atienen: '... Y de la Circular 8/07 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, Comisaría General de Extranjería y Documentación'.

'... se informa que desde la Dirección General de Inmigración, y con el objeto de unificar las actuaciones de las distintas Subdelegaciones del Gobierno en esta materia, se han trasladado, de forma verbal, la necesidad de establecer, de forma coordinada, los siguientes criterios de actuación'.

Visualizadas esas instrucciones/circulares en la página web de la Subsecretaría General de Inmigración, no existe ninguna que tenga un contenido equivalente a lo declarado por las Subdelegaciones del Gobierno en Barcelona y Zaragoza.

Pero, en todo caso, el valor (per se) de esos documentos es más que suficiente como para que la jurisdicción contencioso-administrativo, en ejercicio de su potestad de revisar la legalidad de las decisiones procedentes de las diversas fuentes de poder público, determine si concurre/no concurre un cumplimiento de las diversas exigencias legales que aparecen en los artículos 45 y 46 del reglamento de 30 diciembre 2004 , cuando el solicitante se encuentra inmerso en un supuesto de expulsión por estancia irregular en España.

No se conforma a Derecho, entonces, la sentencia de primera instancia cuando dice que: '... esta Juzgadora considera que procede la desestimación del recurso, y ello por cuanto el artículo 26 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , impide obtener un visado a quienes hayan sido expulsados mientras dure la prohibición de entrada, constando que en fecha 23-10-08 recayó decreto de expulsión para el interesado sin que se haya acreditado que el mismo hubiere sido revocado o dejado sin efecto' (fundamento de derecho tercero).

d.- La existencia de las mencionadas resoluciones administrativas supone que la Sala cambia el criterio que venía estableciendo en lo relativo al peso jurídico que ha de asignarse, dentro del ámbito de la solicitudes iniciales de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo, a la existencia de una expulsión.

Característico del posicionamiento que, al respecto, mantenía el tribunal es, por ejemplo, la STSJCV, Sección 5ª, 653/2011, de 14 de septiembre, dictada en el recurso de apelación 531/2010 : '... Ahora bien, lo que pretende el apelante no es equiparable al supuesto de esta sentencia ni tampoco de la que invoca del Tribunal Constitucional y ello no por la naturaleza revisora de la esta Jurisdicción sino porque la sanción de expulsión, mientras se encuentra en vigor, veta la posibilidad de solicitar y tramitar un expediente para la obtención del permiso de residencia, como pretende, lo que significa que si, no obstante ello -como aquí se ha producido- se solicita y tramita, la respuesta no puede ser sino denegatoria y el hecho de que en el curso del recurso jurisdiccional la orden de expulsión haya caducado no modifica esos hechos'.

2.- '... nunca podrá operar la prohibición de entrada' (alegación tercera, escrito de apelación).

Las razones expuestas en el punto anterior sirven, en igual medida explicativa, para la siguiente causa de exclusión de la solicitud que presentó el Sr. Florentino : '3. Con fecha 2/04/2005 la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife dictó resolución de devolución prevista en el art. 58 de la Ley Orgánica 4/2000 ' (decisión de 24 febrero 2009, antecedentes de hecho)'.

c.- En el seno del rollo de apelación 296/2017, únicamente hay constancia de que al interesado le: '... consta (por constarle) ordenado un decreto de expulsión de la Subdelegación del Gobierno de Alicante de fecha 03/09/2012' (informe emitido por la Dirección General de la Policía, que consta al folio 35 del expediente administrativo.

Como la temática de sus antecedentes penales ya fue analizada, en un sentido favorable a las pretensiones de D. Remigio , por la sentencia de 18 noviembre 2016, y no existiendo mayores referencias en el expediente administrativo/proceso judicial, coincidimos con la afirmación de su representante procesal.

Según ésta: '... figura un procedimiento de carácter administrativo de expulsión por estancia irregular ( art. 53.1.a) L.O. 4/2000 ) que tuvo lugar en el año 2012' (página 2ª, escrito de apelación).

El dato coincide también con los que aparecen al folio 36 del expediente administrativo sobre 'gestión de filiaciones': '... Tipo trámite. Art. 53.1.A) L.O. 4/2000 , por estancia irregular. Observaciones. Desestimado recurso contra la expulsión'.

2.-'... o que sus dos hijos nacidos en Alicante también sean residente legales' (página 3ª, escrito de apelación).

Las menciones fácticas de arraigo con el territorio español que obran en el seno del proceso 406/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante, permiten el acceso a la autorización de residencia inicial, por concurrir razones excepcionales de arraigo familiar, que en su momento pidió el apelante.

Por este motivo, y sin existir contradicción mantenida por la defensa en juicio de la Administración del Estado en el escrito de oposición a la apelación que ha presentado en el rollo 296/2017, la Sala ha de acceder a la pretensión de reconocimiento de una situación personal individualizada que incluye el escrito de demanda presentado en los autos 406/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante: la de atribución del título de residencia inicial, fundado en el arraigo familiar, que el 16 de marzo de 2016 había pedido el Sr. Remigio .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,no procede efectuar imposición de costas procesales en el recurso de apelación 296/2017. En cuanto a las costas del proceso 406/2015, éstas se atribuyen a la Administración del Estado (en virtud del criterio del vencimiento). Las mismas llegan a un importe total de 800 €.

Fallo

1.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Remigio contra la sentencia 386/2016, de 18 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 406/2015.

La resolución judicial llega a la conclusión de que el acto administrativo cuya legalidad es discutida en la controversia - acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 20 abril 2015, que fue confirmado, en reposición, el 8 de junio de ese año -, que deniega la solicitud de permiso de residencia inicial y trabajo, por arraigo, que pidió el recurrente, se conforma al molde fijado por el Derecho.

2.- REVOCAR esta decisión judicial.

3.- ANULAR las decisiones de 20/04 y 08/06/2015, al ser contrarias a Derecho.

4.- ESTABLECER que la Subdelegación del Gobierno en Alicante ha de conceder a D. Remigio , en el plazo máximo de un mes a contar desde la notificación de la sentencia al representante procesal de la Administración del Estado en el rollo 296/2017, el título de residencia inicial que solicitó el 16 de marzo de 2015 (por razones de arraigo familiar).

5.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales generadas en el recurso de apelación 296/2017. En cuanto a las costas de los autos 406/2015, éstas se atribuyen a la Administración del Estado (en virtud del criterio del vencimiento). Las mismas llegan a un importe total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.