Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 641/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 419/2016 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000419/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0004745
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SENTENCIA Nº 641/18
Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALÈNCIA, a 28 de diciembre de 2018.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 419/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Custodia , representada por la Procuradora Dña. M.ª Luisa Izquierdo Tortosa y defendida por la
Letrada Dña. Ana B. Fernández Bosch; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA
DE EDUCACIÓN, representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; recurso
interpuesto contra la resolución de 07/marzo/2017 de la Jefa de Servicio de Gestión y Régimen Jurídico de
Persona docente, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra el listado definitivo de personas que
habían superado el concurso-oposición, publicado el 12/julio/2016, convocado por la Orden 13/2016, de 03/
mayo, de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, por la que se convoca procedimiento
selectivo de ingreso, y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes
de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, profesores de Música
y Artes Escénicas y profesores técnicos de Formación Profesional.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 07/marzo/2017 de la Jefa de Servicio de Gestión y Régimen Jurídico de Persona docente, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra el listado definitivo de personas que habían superado el concurso-oposición, publicado el 12/julio/2016, convocado por la Orden 13/2016, de 03/mayo, de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, por la que se convoca procedimiento selectivo de ingreso, y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas y profesores técnicos de Formación Profesional.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre pasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de 07/marzo/2017 de la Jefa de Servicio de Gestión y Régimen Jurídico de Persona docente, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra el listado definitivo de personas que habían superado el concurso-oposición, publicado el 12/julio/2016, convocado por la Orden 13/2016, de 03/mayo, de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, por la que se convoca procedimiento selectivo de ingreso, y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas y profesores técnicos de Formación Profesional.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: A)'Hechos': Por la Orden 13/2016, de 3 de mayo, de la Conselleríade Educación, Investigación, Cultura y Deporte, se convocó procedimiento selectivo de ingreso, y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas y profesores técnicos de Formación Profesional. Dentro de la convocatoria se ofrecían tres plazas para la especialidad de Danza Contemporánea por el sistema de ingreso libre, procedimiento en el que participó la demandante Se reproduce el contenido de las bases 6 y 7 y se aduce: - el 17/junio/2016 presentó escrito solicitando la grabación de las primeras pruebas, lo que no fue atendido por el tribunal; - en la misma fecha también solicitó la recusación de determinados miembros del tribunal, siendo denegadas sin fundamentación ni justificación (documentos 2 a 4); -el 11/julio/2016 fueron publicadas las calificaciones de la primera prueba del procedimiento selectivo: a la actora le dieron 1,800 puntos en el teórico y 1,300 en el práctico; para los aprobados las notas van desde el 5,000 al 9,700; - las tres aspirantes que superaron el concurso oposición (folio 102) tienen, respectivamente, 9,0233, 8,4933, y 5,2500 puntos.

Plantea básicamente: - Que en vía administrativa solicitó que se grabaran las dos pruebas. No se le dio contestación en su momento, sino mediante la resolución extemporánea de 07/marzo/2017: se dice por el tribunal en el informe que obra en el expediente administrativo (folio 64) que se planteó extemporáneamente la solicitud, cuando los ejercicios ya estaban empezados; ello no sería cierto: la petición se produjo el 17/junio/2016 (documento 1 de la demanda).

- Que planteó la recusación de distintos miembros del tribunal, solicitudes que no obran en el expediente administrativo ni tampoco las contestaciones recibidas; son aportadas con la demanda.

- Que la valoración adolece de falta de motivación: no se expresa el porqué de las puntuaciones.

- Que se ha incurrido en desviación de poder.



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas. En lo esencial se remite a la propia resolución recurrida, la resolución dictada al resolver la alzada.



CUARTO.- A partir de estas premisas, y en cuanto a las recusaciones, cabe traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo que se contiene en sentencia de la Sección 7ª, de 18/diciembre/2013 (rec. 3760/2012 ): ' 12.- La sentencia aquí recurrida EDJ 2012/279750 estimó el recurso jurisdiccional de Dª Fermina y declaró la nulidad de pleno derecho de las resoluciones administrativas impugnadas.

_ Apreció para ello la impugnación r eferida a la indebida intervención en el Tribunal Calificador de la miembro del mismo Dª Gema , y de este hecho derivó la nulidad de los actos administrativos impugnados con esta explicación contenida en el último inciso de su fundamento quinto: _ 'Nos hallamos así ante la conculcación, puesta de relieve con ocasión de los actos administrativos impugnados, del art. 62.1.e) de la Ley 30/92 EDL 1992/17271 en cuanto actos que han resultado emanados de un órgano colegiado defectuosamente compuesto ante la inhabilidad patente, conforme a lo argumentado y merced a lo exigido en la normativa y en las bases de la convocatoria de referencia, de uno de los designados para su constitución, lo cual, máxime ante la imposibilidad de individualizar las puntuaciones asignadas por cada uno de los miembros de aquel órgano, determina que la voluntad evaluadora del tribunal no se haya formado convenientemente, alcanzando así, tal vicio, suficiente relevancia como para derivar la drástica consecuencia primariamente pretendida por la actora, la cual aun incorrectamente peticionada frente a la 'oposición' ha de venir referida a la propia designación y nombramiento de tal miembro del tribunal, la constitución de éste y los propios resultados valorativos alcanzados en el desarrollo de su cometido evaluador, en tanto tales actuaciones encuentran reflejo las resoluciones propiamente impugnadas. Esta consideración, en fin, excusa el pronunciamiento sobre otros aspectos sometidos a consideración de la Sala, en cuanto su propio análisis resulta lógicamente subsidiario al propio del aspecto cuestionado' .

_

SEGUNDO.- Los tres recursos de casación que aquí han de analizarse han sido interpuestos por la GENERALITAT VALENCIANA, Dª Hortensia y Dª Irene ..... ....



TERCERO.- Merecen ser acogidos los motivos de los tres recursos de casación que reprochan a la sentencia recurrida EDJ 2012/279750 haber estimado indebidamente la impugnación planteada frente a la composición del Tribunal Calificador, y haberlo hecho sin tomar en consideración que tal impugnación era inadmisible por estar dirigida contra un acto consentido y firme.

_ Así efectivamente ha de ser porque, como resulta de la reseña de la actuación administrativa que se ha hecho en el primer fundamento, la resolución administrativa que hizo constar la composición del Tribunal Calificador se publicó el 22 de julio de 2008 de la Generalitat Valenciana, con la expresa información de que era susceptible de recurso potestativo de reposición o de directo recurso contencioso-administrativo, así como de los plazos correspondientes a uno y otro. Y, pese a ello, la demandante en la instancia dejó transcurrir esos plazos sin plantear su impugnación, haciéndolo tardíamente (cuando combatió los actos finales del proceso selectivo) porque, en ese posterior momento, aquella resolución era ya firme por haber sido consentida.

_ Frente a lo anterior no pueda darse relevancia al argumento, como viene a hacer la sentencia recurrida EDJ 2012/279750 , de que en la fecha de esa publicación la accionante no conocía las concretas circunstancias que pudieran determinar la invalidez del nombramiento de cualquiera de los componentes del Tribunal. Lo decisivo a estos efectos es el momento en que se da a conocer la identidad de esos componentes, pues desde ese preciso instante cualquier interesado puede indagar, y a él le incumbe hacerlo, si concurre en ellos cualquier circunstancia o irregularidad que permita calificar de ilegal sus nombramientos. Entender lo contrario sería mantener abierta de manera indefinida la posibilidad de la impugnación, y esto pugna contra el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE EDL 1978/3879 ).

_ Lo que antecede es bastante para estimar el recurso de casación, anular la sentencia de instancia EDJ 2012/279750 y para que este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia que fue planteada en el proceso de instancia. ( artículo 95.2.d) LJCA EDL 1998/44323 )'.

Pues bien en el presente caso: 1º. La recurrente planteó recusación de determinados miembros del tribunal el 17/junio/2016 (documento 2 de la demanda) frente al Presidente titular, D. Blas , frente a las vocales titulares 2ª, Dña.

Mariana , titular 3ª, Dña. Marisa y titular 4ª, Dña. Martina y ello con base en lo dispuesto en el art. 28.2 de la entonces vigente Ley 30/1992 , por tener en los dos primeros casos 'cuestión litigiosa pendiente', recurso de casación ante el TS 8/1454/2013, y otro anterior, el 3350/2011 , todos ellos en relación con la ejecución de la sentencia del TS de 13/febrero/2012, recurso de casación 3350/2011, habiéndose seguido previamente procedimiento ante la Sala de lo Contencioso -administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana 2/782/2008.

Respecto de las dos segundas vocales, Sras. Marisa y Martina se aduce que las mismas formaron parte del tribunal que juzgó a los aspirantes para el Cuerpo de Catedráticos de Música y Artes Escénicas, especialidad Danza Contemporánea (5G2) según resolución de 15/mayo/2014, del Director General de Centros y Personal Docente por la que se convocó la constitución de bolsa extraordinaria para atender sustituciones en centros docentes públicos dependientes de la Consellería de Educación, Cultura y Deporte, ' y que ha sido impugnado' .

Añade que la Sra. Mariana había sido tutelada para su Proyecto final de Estudios Superiores de Danza, presentado en el curso académico corriente, 2015-2016, por Dña. Visitacion , aspirante a la oposición ' que en la actualidad se encuentra trabajando como interina en el Conservatorio Superior de Danza. La relación de amistad entre ambas implica la necesidad de que la 1ª se abstenga, tal y como aparece en el artículo 28', citando los apartados a) y b), del n.º 2 de ese precepto: tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pueda influir la de aquél, y tener amistad íntima, respectivamente.

En ese escrito se señala que el nombramiento de los miembros del tribunal se había publicado en la Resolución de 03/junio/2016 del Director General de Centros y Personal Docente (DOCV DEL 08/junio/2016) 2º. El 20/junio presenta un escrito de 'rectificación del anterior', y se contrae a indicar que la causa de recusación, 'tener cuestión litigiosa pendiente' se refiere al Sr. Blas y a la Sra. Martina , todo ello en relación con los recursos expresados en el escrito anterior.

Por tanto se esgrime la causa del art. 28.2. a) en relación con el Sr. Blas y Sra. Martina con fundamento en los asuntos judiciales expresados; y en relación con también con la Sra. Martina y Sra. Marisa por ser miembro de un tribunal, e de la bolsa extraordinaria referido convocado por resolución de 15/mayo/2014, que habría sido impugnado; y se esgrime las causas del 28.2.a)y c) frente a la Sra. Mariana .

3º Aporta también la actora con su demanda las diferentes resoluciones dictadas respecto de cada integrante del tribunal de fechas 24/junio/2016: En el caso del Sr. Blas , de la Sra. Martina y de la Sra. Marisa se dice que, si bien es cierto que los mismos fueron miembros del tribunal en el proceso selectivo de ingreso en el Cuerpo docente de profesores de música... convocado por la Orden de 24/abril/2007, y ante las alegaciones de esos miembros del tribunal según las que ' cuando la interesada presentó reclamación por vía jurídica, noexiste cuestión litigiosa pendiente con la interesada' , se resuelve que no están suficientemente argumentadas las causas de recusación planteada.

En el caso de la Sra. Mariana , se dice que la misma había manifestado que la relación con la aspirante, Dña. Visitacion era exclusivamente académica y que no existía ninguna relación intima.

4º A pesar de lo que se dice en el informe del tribunal que figura a los folios 64 y 344 expediente administrativo -sin fechar, como subraya la actora- emitido ante el recurso de alzada, no constan las alegaciones hechas por los miembros del tribunal frente a los que se plantea la recurrente y a que se alude en ese informe.

Recordemos que la causa de abstención/recusación viene expresada en los términos siguientes en el art. 28.1.a) de la Ley 30/92 : ' a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado'.

Y el art. 29: 1. En los casos previstos en el artículo anterior podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.

2. La recusación se planteará por escrito en el que se expresará la causa o causas en que se funda.

3. En el día siguiente el recusado manifestará a su inmediato superior si se da o no en él la causa alegada. En el primer caso, el superior podrá acordar su sustitución acto seguido.

4. Si el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo de tres días, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos.

5. Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el acto que termine el procedimiento.' Lo primero que debe despejarse es que conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la causa de recusación se planteó en tiempo y forma.

Sin embargo, las alegaciones en torno a la concurrencia de causas de abstención o recusación no han de tener virtualidad invalidante: En relación con el Sr. Blas yla Sra. Martina al parecer fueron miembros del tribunal en un anterior pleito;es claro que esos procedimientos jurisdiccionales existieron y que aquellos, según se deduce, reconocen haber formado parte de esos tribunales correspondientes a la convocatoria ordenada por resolución de 24/ abril/2007. Pero lo cierto es que no se puede afirmar por esos solos datos que tengan 'cuestión litigiosa pendiente', que no consta que la tenga con las personas.

En relación con la alegada impugnación de la presencia de estas mismas personas en el tribunal de la 'bolsa', sólo se aporta copia de los escritos en los que se instaba la recusación del Sr. Blas y de la Sra.

Martina y documentos anejos, sin que se haya determinado el contenido de la expresión 'cuestión litigiosa' en ese concreto procedimiento selectivo.

En cuanto a la Sra. Mariana no hay más indicio de la alegada 'amistad íntima' que la mera alegación de las circunstancias que expresa.

Procede, pues, desestimar estos motivos de impugnación.



QUINTO.- Las bases, en lo que aquí se estima relevante, establecen lo siguiente: '6.3. Publicidad de los criterios de evaluación Las comisiones de selección harán públicos los criterios de evaluación de las distintas pruebas de la fase de oposición en los tablones de anuncios donde se celebre el proceso selectivo y en la página web de la Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte (http://www.ceice.gva.es) con anterioridad al inicio de las pruebas.

En estos criterios de evaluación se especificará el desglose de las pautas, criterios y orientaciones con las que los tribunales evaluarán cada una de las pruebas. Los mencionados criterios de evaluación tendrán como objetivo comprobar en forma diferenciada dos dimensiones: a) Los conocimientos suficientes sobre la especialidad docente, tanto técnicos como metodológicos, como son, entre otros, los que permiten valorar aspectos de organización del aprendizaje del alumnado, aspectos psicopedagógicos del aprendizaje y el dominio de técnicas de trabajo necesarias para impartir las áreas, materias o créditos de formación profesional propios de la especialidad a que optan.

b) Las habilidades y competencias necesarias para aplicar estos conocimientos en el contexto donde tenga que desarrollar su función docente, como son entre otros, la capacidad de comunicación, las habilidades para la resolución de conflictos, la capacidad de análisis y crítica, la creatividad e iniciativa, la toma de decisiones, la planificación y organización, el trabajo en equipo, la disposición a la innovación y la sensibilidad por la diversidad del alumnado, y la transversalidad de los aprendizajes.' 7.2.1.1 Primera prueba ' Tendrá por objeto la demostración de los conocimientos específicos de la especialidad a la que se opta y constará de dos partes que serán valoradas conjuntamente: Parte A: Consistirá en el desarrollo, por escrito, de un tema escogido por la persona aspirante de los sacados al azar por el tribunal de forma proporcional al número de temas del temario de cada especialidad atendiendo a los siguientes criterios: a) En aquellas especialidades que tengan un número no superior a 25 temas, deberá elegirse entre dos temas.

b) En aquellas especialidades que tengan un número superior a 25 temas e inferior a 51, deberá elegirse entre tres temas.

c) En aquellas especialidades que tengan un número superior a 50 temas, deberá elegirse entre cuatro temas.

Para la realización de esta parte A de la prueba se dispondrá de dos horas y, una vez finalizado el ejercicio, los tribunales iniciarán la lectura pública por las personas aspirantes del ejercicio realizado.

Parte B: Consistirá en la realización de una prueba práctica que permitirá comprobar que se posee una formación científica y un dominio de las habilidades técnicas correspondientes a la especialidad a la que se opte. El tiempo de que se dispondrá para la realización será el que determine la comisión de selección o, en su caso, el tribunal, si este fuera único, de acuerdo con lo dispuesto en el anexo IV de esta orden, en el que también se establecen las especificaciones, pautas y criterios sobre las que elaborar dicha prueba para cada especialidad convocada.

7.2.1.2 Segunda prueba Tendrá por objeto la comprobación de la aptitud pedagógica de la persona aspirante y su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente y consistirá en la presentación de una programación didáctica y en la elaboración y exposición oral de una unidad didáctica.

A) Presentación y defensa de una programación didáctica.

La programación didáctica hará referencia al currículo vigente en el presente curso escolar en la Comunitat Valenciana de un área, materia, módulo o asignatura relacionados con la especialidad por la que se participa, y en la que deberán especificarse cada uno de los elementos que se indican en el anexo II de esta convocatoria.

Esta programación se corresponderá con un curso escolar de uno de los niveles o etapas educativas en el que el profesorado de esa especialidad tenga atribuida competencia docente para impartirlo.

En el caso de las personas aspirantes al ingreso en el cuerpo de profesores de Enseñanza Secundaria, la programación podrá estar referida bien a la etapa de la Educación Secundaria Obligatoria, en cuyo caso la misma deberá hacer referencia a las competencias básicas, o bien al Bachillerato o a los ciclos formativos de Formación Profesional.

En el caso de las personas aspirantes al ingreso en el cuerpo de profesores técnicos de Formación Profesional, la programación estará referida a los ciclos formativos de Formación Profesional.

En el caso de las personas aspirantes al ingreso en el cuerpo de profesores de Música y Artes Escénicas, la programación estará referida a las enseñanzas profesionales, de la especialidad convocada, para enseñanza de música. En el caso concreto de Danza contemporánea, la programación estará referida a la asignatura de Técnicas de Danza Contemporánea.

Dicha programación, que tendrá carácter personal y deberá ser elaborada de forma individual por cada aspirante, deberá entregarse al tribunal en el momento de comparecer al llamamiento para la realización de la parte B de la primera prueba, y su elaboración se ajustará a lo dispuesto para cada cuerpo en el anexo II, defendiéndose ante el mismo conjuntamente con la exposición de la unidad didáctica. El acto de entrega de la programación didáctica tiene carácter personal por lo que no podrán admitirse acreditaciones ni poderes de representación.

Quienes no presenten la programación didáctica se entenderá que renuncian a continuar el proceso selectivo y perderán todos los derechos derivados del mismo, y en el caso de que el tribunal detecte que la programación didáctica no cumple con el requisito de elaboración propia, no será calificada.

En el momento de la defensa la persona aspirante podrá utilizar un ejemplar de la programación aportada por ella misma y un guión que no excederá de un folio, que se entregarán al tribunal a su finalización.

B) Preparación y exposición de una unidad didáctica.

La preparación y exposición oral, ante un tribunal, de una unidad didáctica, podrá estar relacionada con la programación presentada o elaborada a partir del temario oficial de la especialidad. En el primer caso la persona aspirante elegirá el contenido de la unidad didáctica de entre tres extraídas al azar por ella misma de su propia programación, y en el segundo caso elegirá el contenido de la unidad didáctica de un tema de entre tres extraídos al azar por ella misma, del temario oficial de la especialidad.

En la elaboración de la citada unidad didáctica deberán concretarse los objetivos de aprendizaje que se persiguen con ella, los contenidos, las actividades de enseñanza y aprendizaje que se van a plantear en el aula y sus procedimientos de evaluación.

En las especialidades de formación profesional inicial, tanto del cuerpo de profesores de Enseñanza Secundaria como del de profesores técnicos de Formación Profesional, la unidad didáctica podrá referirse a unidades de trabajo debiendo relacionarse con los criterios de realización asociados a las correspondientes unidades de competencias propias del perfil profesional de que se trate. Asimismo, en las especialidades de Orientación Educativa yServicios a la Comunidad se podrá optar por desarrollar un programa de intervención en un centro escolar o en un equipo de orientación educativa y psicopedagógica.

En el caso de las personas aspirantes al ingreso en el Cuerpo de profesores de Música y Artes Escénicas, la unidad didáctica estará referida a uno de los seis cursos de las enseñanzas profesionales de música o danza.

La persona aspirante dispondrá de una hora para la preparación de la unidad didáctica, pudiendo utilizar el material que considere oportuno. Para su exposición, que será pública, podrá utilizar el material auxiliar que considere adecuado, que deberá aportar ella misma, así como un guión o equivalente que no excederá de un folio y que se entregará al tribunal al término de aquella, junto al ejemplar de la programación que utilice.

Se dispondrá de un máximo de una hora para la defensa oral de la programación y la exposición de la unidad didáctica, iniciando su exposición con la defensa de la programación didáctica presentada, que no podrá exceder de treinta minutos, y a continuación se realizará la exposición de la unidad didáctica.

Todos los ejercicios de la especialidad de 'Inglés'se desarrollarán en dicho idioma.'

SEXTO.- A la vista de los términos del debate nos vamos a referir en este fundamento de derecho a la doctrina del TS sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina. Y así la STS de 16/diciembre/2014, RC 3157/13 , señala: 'Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.' 1.Los criterios de corrección que se expresan por el tribunal en el acto de 14/junio/2016 (folios 2 a 4) son los siguientes: ' Criterios de evaluador Primera Prueba.

PARTE A.

Coherencia, concreción y corrección léxica y sintáctica.

Mostrar conocimiento teórico-científico y técnico del tema.

Desarrollo de todas las partes del enunciado.

Seguridad y claridad en la lectura del tema.

PARTE B.

Demostrar la capacidad para mantener la atención del alumnado.

Fomentar la participación.

Establecer relaciones de confianza y empatía a lo largo del desarrollo de la sesión.

Demostrar capacidad para dar estructura y cohesión a los diferentes ejercicios planteados yen la sesión Demostrar la capacidad para fomentar la interacción entre el grupo y entre profesorado y estudiante.

Facilitar al alumnado la adquisición de nuevos contenidos a través de diferentes herramientas.

Mostrar dominio, conocimiento y capacidad de transmisión de la materia que imparte.

Dominio del lenguaje contemporáneo tanto en contenido, estructura y características generales.

Mostrar la capacidad de resolución de problemas de aprendizaje.

Criterios de Evaluación Segunda Prueba: Adecuación a la bases previstas en la orden.

Coherencia entre la metodología y el contenido de su programación Dominio de la competencia conceptual; metodología, social e interpersonal y personal.

Originalidad e innovación en el planteamiento y contenido de la programación.

Seguridad, dominio y claridad en la defensa de su programación didáctica.

Concreción de los objetivos, contenidos y actividades de enseñanza y aprendizaje de la unidad didáctica y sus procedimientos de evaluación' .

2. Ante la petición de revisión de la puntuación y las actas que motivan la misma tanto la parte A como la B por parte de la interesada, el tribunal (folio 5) se limita a decir que ' consultan con Consellería, donde se les informa que, tal y como figura en la Orden, contra la publicación de la puntuación de la primera prueba no procede recurso alguno' En la propia resolución recurrida se dice que ante las alegaciones de la impugnante, ' el tribunal revisa las puntuaciones otorgadas a la interesada, comprobando que son correctas y que no existe error alguno, por lo que se ratifica en dichas puntuaciones' (folio 64) .

En cuanto a la calificación individualizada de cada prueba, enviada por la Secretaria del tribunal con su oficio de 30/junio/2017, sólo constan las calificaciones.

3. El informe que obra al folio 64 nada dice sobre criterios de corrección; se limita a reiterar las parcas consideraciones del acta del folio 5.

Es clara la falta de motivación y en especial la ausencia de un acta de corrección o de otro documento que contenga cuáles fueron los criterios de corrección; con ello no resulta posible realizar un adecuado control jurisdiccional dentro de los límites imprescindibles que expresa la Jurisprudencia expresada de los actos impugnados sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina.

La recurrente en vía administrativa desde el primer momento planteó instrumentos para dejar constancia de la presentación de las pruebas por las aspirantes: pidiendo la grabación y los criterios de corrección. Por tanto, la cuestión de la ausencia de un acto del tribunal que refleje los criterios de corrección de su propia prueba (en las fases A y B) es puesta de relieve en la vía administrativa previa por la Sra. Custodia desde el primer momento.

Cuando, además, se cuenta con tres informes, adjuntos a la demanda, cuyo contenido fue aclarado con detalle en el proceso y cuyas conclusiones son que no se justifica la baja puntuación de la prueba escrita - en eso las tres peritos son contestes- y que el juicio técnico de la persona que presenció las dos pruebas fue positivo, se hace aun más patente la falta de justificación de las puntuaciones otorgadas.

A través de lo documentado en este proceso selectivo no se advierte, así, que se haya cumplido con dos de las tres principales exigencias que sienta la Jurisprudencia: consignar los criterios de valoración cualitativa que se han utilizado para emitir el juicio técnico; y expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un/a aspirante frente al resto. Esto es, como también se dice más arriba, en la sentencia del TS STS de 16/diciembre/2014, RC 3157/13 , al resumir su doctrina, '... una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico' . Es esa omisión la que aquí se constata.

A sensu contrario, en el presente caso es de aplicación lo que razona la misma sentencia más adelante cuando dice: 'No hay falta de motivación en el aspecto formal y tampoco en el sustantivo.

En el formal porque, con independencia de la diligencia en las actuaciones referida a que tras la primera solicitud de revisión de examen hubo una comparecencia de la recurrente en la que el Tribunal Calificador le informó de todo cuanto se ha expresado en el apartado 4 del primer fundamento de esta sentencia, consta fundamentalmente que, una vez planteado el recurso de alzada, fue emitido ese Informe de 20 de septiembre de 2011 por el Tribunal Calificador. Y en este informe, reproducido luego en la resolución administrativa que desestimó el recurso de alzada, se señala que las razones de la puntuación aplicada a cada uno de los supuestos prácticos fue el ajuste o no del examen de la actora al modelo de respuestas que previamente había sido aprobado por el Tribunal Calificador, como también figuran las calificaciones otorgadas a las preguntas del Caso Trauma; y aunque en este informe no figuran las del Caso Intoxicación, en el folio 533 del expediente administrativo aparece el desglose de los puntos que se otorgaron a cada una de las preguntas del mismo.

En el sustantivo porque, frente a la afirmación contraria de la demanda, sí constan estos tres elementos que según la jurisprudencia de esta Sala constituyen el contenido de la motivación. Así: se conoce el objeto de la calificación o valoración, que no fue sino el contenido del examen realizado por la recurrente (y que obra en el expediente); se sabe también cual fue el criterio cualitativo seguido para decidir la calificación (el modelo de respuestas previamente aprobado por el Tribunal Calificador); y se explica que la razón de la puntuación finalmente otorgada fue ese mayor o menor ajuste del examen con el modelo de respuestas de que se viene hablando.

Lo que acaba de exponerse pone de manifiesto que hubo motivación bastante para que la recurrente pudiera impugnar en el proceso judicial la calificación que le fue otorgada con total plenitud de las garantías que son inherentes a su derecho de defensa; y descarta, así mismo, que pueda aceptarse la arbitrariedad que también ha sido reprochada a la actuación administrativa que es objeto de la actual impugnación jurisdiccional'.

Ante la ausencia de expresión, se reitera, de los criterios de corrección seguidos por el tribunal, la estimación del recurso es parcial y conlleva, en el presente caso, que por el tribunal valorador del concurso- oposición se exprese cuál fue el criterio cualitativo seguido para decidir la calificación de las aspirantes y que se explique la razón de las puntuaciones finalmente otorgadas.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso en los términos expresados.

SÉPTIMO.- En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la demandada; y conforme a su apartado 4 son limitadas en cuanto a honorarios de Letrado y por todos los conceptos en la cuantía máxima de 1500 € .

Fallo

1º Estimamos el recurso n.º 419/2016 interpuesto por DÑA. Custodia frente a la resolución de 07/ marzo/2017 de la Jefa de Servicio de Gestión y Régimen Jurídico de Persona docente, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra el listado definitivo de personas que habían superado el concurso- oposición, publicado el 12/julio/2016, y conlleva, en el presente caso, que por el tribunal valorador del concurso- oposición se exprese cuál fue el criterio cualitativo seguido para decidir la calificación de las aspirantes y que se explique la razón de las puntuaciones finalmente otorgadas en la Primera Prueba, PARTES A Y B.

2º Imponemos las costas a la parte demandada con la limitación que se expresa en el fundamento de derecho séptimo.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.

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