Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 641/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1039/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 641/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACION Nº 1039/19

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTA:

Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES

D. DAVID GÓMEZ FERNÁNDEZ

Sección Funcional 3ª

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En la ciudad de Málaga, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1039/19, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bueno Díaz en representación de D. Eliseo, asistido de la Letrada Sra. González-Viana Sánchez, contra la Sentencia 58/2019, de 1 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de Málaga en el seno del procedimiento abreviado 633/2018; habiendo comparecido como apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Gómez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de D. Eliseo se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía el día 21 de agosto de 2018 en el expediente con número NUM000, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga el 19 de junio de 2018 en el expediente antes referido, mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la devolución de aquel a su país de origen.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el número de procedimiento abreviado 633/2018, Sentencia de fecha 1 de febrero de 2019 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos,que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a las partes personadas; oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo; designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución administrativa impugnada al entender, en síntesis, que se trata de una medida de carácter repatriativo procedente en el supuesto enjuiciado, no sancionadora, a la que no resultan de aplicación los principios y garantías de los procedimientos administrativos sancionadores. A ello añadía que aquella reunía la exigible motivación, aun cuando la misma fuese sucinta (pero más que suficiente para conocer las razones por las que la Administración dictó la resolución); así como que la supuesta imposibilidad de materializar la ejecución de la devolución afectaría a su eficacia pero no a su validez. De la misma forma, descartó que que la Directiva 2008/115/CE pudiese propiciar una legalización de la apelante. Por último, y en lo que respecta a la posible minoría de edad del recurrente, expuso como se le había realizado prueba oseométrica cuyo resultado indicaba que aquel tenía una edad cronológica de al menos 18 años, lo que descartaba tal circunstancia.

Frente a esta Sentencia se alza el apelante solicitando el dictado de otra que revoque la de instancia, y, con ella, la de la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la devolución de aquel. En síntesis, opone que la Sentencia apelada aplica indebidamente el supuesto contenido en el epígrafe b) del artículo 23.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dado que 'no se puede deducir la existencia de suficientes datos concretos de los que pueda inferirse la concurrencia de la infracción imputada'; esto es, que el apelante 'fuese interceptado en la frontera o en sus inmediaciones' (al ignorarse 'el lugar exacto en el que se interceptó a la embarcación, la distancia de la costa, o el puesto fronterizo' limitándose las resoluciones a indicar unas coordenadas), no quedando acreditada la 'intención de entrar y mucho menos la entrada de regular de forma intencionada en España'. De la misma forma, estima conculcado el derecho de defensa consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, al haber prescindido total y absolutamente de procedimiento alguno antes del dictado de la resolución de devolución. Por último, sostiene que la resolución administrativa no se encuentra debidamente motivada, razón por la que incurriría en causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1 a) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pública.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la Sentencia atacada al reproducir el apelante la misma argumentación rechazada por aquella sin introducir crítica autónoma a la misma, y, subsidiariamente, en base a los propios fundamentos de la referida Sentencia.

SEGUNDO.-Como reiteradamente ha señalado esta Sala en múltiples resoluciones (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 27 de junio de 2019 -apelación 1765/18-, de la Sección Segunda de 24 de mayo de 2019 -apelación 2590/18- o de la Sección Tercera de 29 de marzo de 2019 -apelación 1817/2017-) es doctrina jurisprudencial consolidada (representada, entre otras, por las Sentencias de la Sala Tercera de de 24 de noviembre de 1.987 - RJ 1987, 7928-, 5 de diciembre de 1988 - RJ 1988, 9764-, 20 de diciembre de 1989 - RJ 1989, 9221-, 5 de julio de 1991 - RJ 1991, 6700-, 14 de abril de 1993 - RJ 1993, 2816-, 26 de octubre de 1998 o 15 de diciembre de 1998 -RJ 1998, 8446-) la que declara que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la Sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. En idéntica dirección apuntan las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2010 -recurso de casación 5951/2006- y de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2014 -recurso de casación 3504/2012-, al poner de manifiesto que aun cuando en un recurso de apelación 'pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda'.

Consecuentemente, y según se recoge en las Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de junio y 8 de junio de 1999 ( dictadas en los recursos de apelación 13700/1991 y 13861/1991), los recursos de apelación 'deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'. En la misma dirección apunta la reflexión recogida en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996 (recurso de apelación 10631/1991), en el que, a propósito de un recurso de apelación en el que la parte se limitaba a reproducir en segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera para combatir el acto administrativo objeto de fiscalización judicial, se refería lo siguiente: 'En la fase de alegaciones, como en toda pretensión procesal, se requiere la exposición individualizada de los motivos que le sirvan de fundamento, a fin de que el Tribunal de Apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos; siendo de recordar que, como ya ha manifestado esta Sala (entre otras, Sentencias de 16 de febrero y 17 de diciembre de 1991; 6 de mayo y 28 de septiembre de 1993), aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, doctrina que ha de llevarnos a confirmar la sentencia apelada.'

Lo cierto es que la parte apelante reproduce en su escrito de recurso buena parte de la argumentación desplegada en su demanda, pareciendo pretender que en esta segunda instancia tenga lugar un nuevo enjuiciamiento de las mismas cuestiones ventiladas en la primera (obviando toda crítica a la respuesta judicial ya ofrecida en la resolución recurrida, que se limita a tachar de errónea), y no, en cambio, una revisión del llevado a cabo en aquella. Buena prueba de ello es que refiere continuamente a supuestas infracciones en las que habría incurrido el acto recurrido; y no, en cambio, los errores cometidos en la respuesta judicial que se combate. Esta reiteración de los argumentos expuestos en el recurso y ventilados en la instancia sin introducción de crítica autónoma a la Sentencia apelada habilita, sin más, la desestimación del recurso en lo que concierne a tales cuestiones.

TERCERO.-A ello ha de añadirse que dicha respuesta judicial resultaba completamente acertada, siendo compartida por la Sala en toda su extensión. De hecho, múltiples son los pronunciamientos de la misma coincidentes a las otorgadas a las cuestiones suscitadas en la Sentencia recurrida. Así, y muy especialmente en lo que atañe a la supuesta ausencia de concurrencia del presupuesto contemplado en el artículo 23.1.b) del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social por el hecho de haber sido rescatado el recurrente en -se asevera- 'alta mar', sin que -a juicio de la parte- constase en el expediente prueba alguna que indicase su intención de acceder a territorio nacional; esta Sala ya ha expuesto reiteradamente (a.e. Sentencias de 31 de julio de 2019 -apelación 1719/2018-, 27 de junio de 2019 -apelación 1414/2018-, 14 de junio de 2019 - 1714/2018-, 10 de junio de 2019 -apelación 1175/2018-, 13 de mayo de 2019 -apelación 934/2018- o 30 de abril de 2018 -apelación 1296/2017-, entre otras muchas; todas ellas citando la de 20 de noviembre de 2017 -apelación 276/2017-) que esta argumentación no resulta acertada ' ..porque, una vez que consta que el recurrente, a bordo de una patera, pretendía acceder a la costa más cercana de donde se encontraba, que era la española, siendo recogidos por una embarcación de Salvamento Marítimo, y disponiendo el art 58.1.b) de la L.O. 4/2000 , que procederá la devolución a su país de origen, del extranjero que pretenda entra ilegalmente en el país, no se aprecia la falta de motivación que la parte alega, pues de los hechos, tal cual ocurrieron fácilmente se puede presumir que la intención del recurrente era la de penetrar en el territorio nacional, no pudiendo argüirse ni que su intención no era esa, pues podría ser otra, como estar de tránsito, pues, sin necesidad de mayor razonamiento, la alegación no deja de ser inaceptable, so pena de concluir que una persona que en condiciones de extrema pobreza se embarca en una patera para simplemente transitar por el mar, ni que su intención era ir a otro país como Francia, pues, a la vista de la lejanía, se habría hecho necesario hacer acopio de víveres y bebidas, aparte de la necesidad de aparatos de navegación marítima para poder guiarse en el mar, y de personal experto en la navegación marítima'.

CUARTO.-En lo que respecta a la cuestión concerniente a la supuesta situación de indefensión que la ausencia de procedimiento previo al dictado del acto recurrido habría originado al apelante, esta Sala ha expuesto reiteradamente (a.e. Sentencia de la Sección Primera de 31 de mayo de 2019 -apelación 1571/2018-, 13 de mayo de 2019 -apelación 1203/2018- y 15 de abril de 2019 - apelación 1210/2019-; de la Sección Segunda de 17 de octubre de 2018 -apelación 680/2017- y 26 de febrero de 2016 -apelación 1669/2014-; y de la Sección Tercera de 11 de octubre de 2018 -recurso de apelación 752/2017- 20 de junio de 2018 -apelación 1942/2106-, 18 de junio de 2018 -apelación 1692/2016- y 11 de abril de 2018 -apelación 1502/2016-) que, conforme a lo declarado en la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 (recurso 343/2011) la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios, difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000) y se enmarca en el más amplio concepto de 'retorno' de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de 'devolución' de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una:

a) Cuando se ordena la 'devolución' del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha 'devolución' no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.

b) Las órdenes de devolución contra los extranjeros 'que pretendan entrar ilegalmente en el país' se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.

Pues bien, este segundo género de órdenes de 'devolución' no tienen carácter sancionador. Y ello porque, según se expone en la Sentencia previamente citada ' en sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en 'devolución'- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado. De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE , a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla 'a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro. El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero , dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000'. Consecuentemente, tal y como esta Sala ha concluido reiteradamente (Sentencias de la Sección Segunda de 31 de julio de 2019 -recursos de apelación 2059/2018 y 1629/2018- y 31 de mayo de 2019 -apelación 2589/2018-; y de la Sección Tercera de 27 de diciembre de 2017 -apelación 232/2016-, 6 de febrero de 2017 -apelación 1142/2015- y 27 de diciembre de 2016 -apelación 1132/15-) dado que , como se acaba de exponer, la devolución no es una medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, no resulta necesaria la existencia de expediente de expulsión ni trámite al que deban trasladarse las exigencias del artículo 24 de la Constitución Española; pues únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado. Es justamente esta la circunstancia que explica que ni el artículo 58.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social no contemple la necesidad de tramitar un expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos allí contemplados, ni que resulte exigible el traslado para alegaciones al interesado o la existencia de trámite de audiencia con anterioridad a la decisión que le pone fin (sin perjuicio de poder el interesado manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente).

QUINTO.-En lo que concierne, por último, a la pretendida ausencia de motivación de la orden de devolución, esta Sala no puede sino poner de manifiesto que la Sentencia apelada resulta igualmente acertada en este punto. Y es que en el expediente remitido por la Administración -así como en la resolución originariamente atacada- constan todos los elementos necesarios, no sólo para que por el destinatario puedan ser conocidas las razones de la medida impuesta, sino también para que el órgano judicial llamado, en su caso, a revisar su conformidad a Derecho, pueda entender las razones de la misma. Así, se identifica sobradamente al interesado, refiere el día en que se produjo la entrada ilegal, y se cita la norma en que se prevé la medida impuesta para el supuesto de hecho acreditado; norma que, por otra parte, no contempla otro efecto distinto que el del mantenimiento de la legalidad que se intentaba vulnerar, lo que sólo se consigue con la devolución finalmente acordada.

Todo lo razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado y a la confirmación de la Sentencia recurrida, al compartirse por la Sala la totalidad de los acertados argumentos contenidos en la misma.

SEXTO.-La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, aunque, consideradas las circunstancias del presente supuesto, y de acuerdo con el apartado 4 de ese mismo precepto, con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eliseo, confirmando la Sentencia recurrida de fecha 1 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Málaga en el procedimiento abreviado 633/2018, con expresa imposición de costas a la parte apelante, hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esa sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el artículo 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-