Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 642/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 472/2015 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000472/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0004044
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, a 6 de junio de 2017.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y
Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 642/17
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 472/2.015, en el que ha sido parte apelante
D. Agustín , representado por el Procurador Dª. LIDÓN JIMENEZ TIRADO y asistido por el Letrado D. ANGEL
TOLEDO ALGARRA y parte apelada la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado, siendo
Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Valencia con el número 100/2.015, a instancias de D. Agustín contra la Subdelegación del Gobierno de Valencia, con fecha 15 de mayo de 2.015 recayó sentencia nº.

168/15 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Agustín , representado y asistido por el Letrado D. ANGEL TOLEDO contra la resolución del SUBDELEGADO DEL GOBIERNO en la Comunidad Valenciana de fecha 7 de enero de 2015, con imposición de costas al recurrente con el límite fijado.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición por escrito presentado en fecha 9 de julio de 2015.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 6 de junio de 2.015, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se ha cumplido en esta instancia todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 29 de septiembre de 2.014, dictada por el Jefe de la Oficina de Extranjeros en Valencia, por la que se deniega la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión del apelado, por no acreditar medios económicos. La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso administrativo sobre la base de que el derecho a obtener la tarjeta solicitada no se obtiene por silencio positivo y por no reunir medios económicos.

Frente a ello la parte apelante alega que en el presente caso el silencio es positivo y que no es de aplicación el requisito de la solvencia económica a ciudadana española.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de apelación, relativo a la obtención de la autorización por silencio positivo, la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece: '...2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, así como la renovación de la autorización de trabajo, que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.' La Sala comparte la tesis de la sentencia apelada de que la autorización no se obtuvo por silencio administrativo, pues no nos hallamos ante una prórroga o renovación de la tarjeta, de tal manera que se trata de una autorización inicial y, por tanto, como ha declarado esta misma Sección, en la reciente sentencia nº 447/2017, de 25 de marzo , resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la citada Ley 4/2000 , a tenor de la cual, transcurrido el plazo para otorgar la Tarjeta, podrá entenderse desestimada la solicitud. En igual sentido se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-administrativo de Cataluña en sentencia del 06 de abril de 2016 , de la que cabe entresacar lo siguiente: '

SEGUNDO.- En relación al sentido del silencio en los procedimientos de solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, esta Sala y Sección se ha pronunciado considerando que es de aplicación la regla del silencio negativo.

La Sentencia núm. 111/2016, de 2 de marzo, dictada en Recurso de Apelación 358/2013 , expresa lo siguiente: 'Según dispone el artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007 el plazo para resolver las solicitudes de tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea es de tres meses, plazo que cuenta desde el día siguiente de la presentación de la petición. En el caso que nos ocupa se produjo efectivamente una situación de silencio puesto que la solicitud de licencia fue presentada el día 9 de noviembre de 2011, mientras que la resolución no fue dictada hasta el 27 de febrero de 2012.

La cuestión es el sentido de dicho silencio. Si el silencio es positivo, conlleva un auténtico acto presunto de concesión de la tarjeta solicitada ( artículo 43.3 de la Ley 30/92 ), de forma que la Administración no puede desconocer tal circunstancia y el acto expreso no puede más que confirmar el acto presunto consumado por silencio ( artículo 43.4 de la Ley 30/92 ). En este sentido, un posterior acto expreso denegatorio de la tarjeta constituiría una revocación ilegítima en tanto que la revocación sólo sería posible mediante los procedimientos específicos de revisión de oficio o declaración de lesividad previstos al efecto en los artículos 102 y 103 de la Ley mencionada .

Ciertamente el artículo 43.2 de la Ley 30/92 introduce la regla general de silencio positivo o de acto presunto por transcurso del plazo de resolución. A su vez, la disposición adicional primera de la Ley orgánica 4/2000 establece que la no resolución en plazo de las solicitudes cursadas en materia de extranjería es una circunstancia que puede ser interpretada en sentido desestimatorio con las únicas excepciones previstas en el mismo precepto, que no son el caso. El cuadro de referencias legislativas aplicables se cierra con la disposición final cuarta y la disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007 , resoluciones que limitan la aplicación supletoria del régimen general de extranjería -tanto de la ley como del reglamento- a los casos favorables. Pues bien, el juego de tales preceptos ha sido interpretado por esta Sala y sección en el sentido de entender que la cláusula de regulación mas favorable se establece respecto la elección entre ordenamiento interno y el ordenamiento comunitario. Por ello, al no existir previsión sobre silencio administrativo en el ordenamiento comunitario, no juega tal regla de elección de régimen jurídico.

Situados pues en la perspectiva de derecho interno, hemos considerado que las lagunas del régimen de extranjeros de familiares de ciudadanos comunitarios se integran ordinariamente a partir de la normativa general de extranjería, que es un ordenamiento especial y por tanto preferente al general. Así nos hemos manifestado en sentencia nº 280/2015, de 23 de abril (apelación nº 334/2012 ): 'Resulta de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional 2ª del Real Decreto 240/2007 , a cuyo tenor, en lo no previsto en materia de procedimientos en dicha disposición reglamentaria, se estará a lo dispuesto con carácter general en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, además de en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio, en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en la normativa europea.

Resulta de ello que, en lo que no prevea de forma específica el Real Decreto 240/2007 en materia de procedimientos, se aplican las previsiones generales de la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, lo que remite a la disposición adicional 1ª de dicho texto legal , que establece, como norma general, que las solicitudes de autorización se entenderán desestimadas por silencio administrativo, salvo en los supuestos contemplados específicamente en el apartado 2º de la misma disposición adicional. Además, la remisión que el Real Decreto 240/2007 hace a la normativa general de procedimiento administrativo lo es con el carácter de supletoria de segundo grado, puesto que sólo será aplicable en defecto de previsión expresa en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento.

Una remisión similar a la referida Ley Orgánica se contiene en la disposición final 4ª, apartado 2, del Real Decreto 240/2007 , si bien en este caso se refiere a la normativa de carácter sustantivo, y no procedimental como en el caso anterior. Pues bien, sólo en cuanto a dichas normas sustantivas se contiene la salvaguarda de que se trate de disposiciones más favorables al interesado, lo que viene a ser plasmación de lo establecido en el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , que invoca el recurrente (aunque, por error, cita en su recurso el artículo 3.1).

Por todo ello, debe concluirse que resulta aplicable en este caso lo que establece la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , lo que conduce a descartar que la solicitud del actor hubiera sido estimada por silencio administrativo positivo .' Rechazada la adquisición del derecho por silencio administrativo, debemos pasar a determinar si el demandante reúne los presupuestos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , relativo al requisito de contar con medios económicos.

Respecto a tal requisito, exigido por el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , tal como tiene declarado esta misma Sala y Sección en sentencia de 6 de mayo de 2016 y otros Tribunales Superiores de Justicia, tales como las Salas de lo contencioso-administrativo del País Vasco en sentencia de 16 de diciembre de 2015 y de Galicia en sentencia de 29 de octubre de 2014 , a la hora de dar respuesta a la cuestión que se suscita en la presente litis, consistente en determinar si la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada por el recurrente por su condición de esposo de ciudadana española, está condicionada a acreditar recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, no ha de olvidarse que el Real Decreto 240/2007 transpone la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y tiene por finalidad garantizar el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, derecho que no es incondicionado, puesto que el artículo 7.1 . b) de la Directiva exige para la residencia por más de tres meses que disponga para sí y su familia de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado de acogida. Sin embargo, en el supuesto de autos, no se trata de un ciudadano de la Unión que se desplaza a otro Estado miembro de acogida, sino de una ciudadana de nacionalidad española que reside en España y cuyo esposo extracomunitario pretende la residencia junto a ella en España, siendo evidente que no es aplicable la exigencia de disposición de recursos económicos al ciudadano español en orden a que no se convierta en una carga para la asistencia social española, puesto que dicha asistencia constituye un derecho inherente a la nacionalidad.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Agustín contra la sentencia nº 168/15, de fecha 15 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia en el Procedimiento Abreviado nº. 100/15, debemos anular y anulamos la misma y, en consecuencia, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la actora contra la Resolución de fecha 29 de septiembre de 2014 dictada por el Jefe de la Oficina de Extranjeros en Valencia por la que se acordó denegar a dicho extranjero la Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, la cual asimismo se anula, declarando el derecho del mismo a tal autorización.

No procede hacer imposición de las costas procesales.

Procedase a la devolución del depósito interpuesto para recurrir.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico, Valencia a 8