Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 642/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 953/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0016227
Procedimiento Ordinario 953/2017
Demandante: D./Dña. Evaristo
PROCURADOR D./Dña. ADOLFO EDUARDO MORALES HERNANDEZ-SANJUAN
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 642/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del
presente recurso contencioso-administrativo número 953/2017, interpuesto por el Procurador de los Tribunales
don Adolfo Morales Hernández- SanJuan, en nombre y representación de don Evaristo , contra la Resolución
de fecha 21 de junio de 2017, dictada por la Embajada de España en Dhaka que confirma en vía de recurso
potestativo de reposición otra de fecha 14 de mayo de 2017, denegatoria de la solicitud de concesión de
visado de corta duración Tipo C.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.



TERCERO.- Seguido el procedimiento por sus trámites, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 12 de septiembre de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Evaristo impugna la Resolución de fecha 21 de junio de 2017, dictada por la Embajada de España en Dhaka que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 14 de mayo de 2017, denegatoria de solicitud de concesión de visado de corta duración Tipo C.

Los motivos alegados por la Embajada en sustento de la denegación ahora combatida, son los siguientes: '1.- No se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista.

2.- No ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia, o para el transito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o bien no esta en condiciones de obtener legalmente dichos medios.' La resolución dictada resolviendo el recurso potestativo de reposición, añade, 'Han sido estudiadas las alegaciones formuladas en el Recurso de Reposición y revisado el expediente que obra en esta Embajada, no se deduce la aparición de hechos, argumentos jurídicos o elementos de juicio nuevos que puedan determinar una modificación de la resolución denegatoria inicialmente notificada.'

SEGUNDO .- En su escrito de demanda relata que, con fecha 09/05/2017 presentó solicitud de visado de estancia junto a su madre, ante la Embajada de España en Dhaka (Bangladesh) con la finalidad de visitar a la familia de su primo en España por un periodo de 44 días.

A continuación entra a combatir los motivos aducidos, en denegación de la solicitud de visado, por la Embajada.

Respecto de la 'acreditación de medios económicos' para la estancia en España del solicitante de un visado de turismo, cita el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, y 14/2003, de 20 de noviembre, donde se enuncia entre los requisitos para la entrada en territorio español de los extranjeros, el de acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretendan permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, citando, a renglón seguido el articulo 8 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, dictado en su desarrollo (al momento de la presentación de su solicitud, derogado por el vigente Real Decreto 520/2011, de 20 de abril) y la Orden del Ministerio del Interior, de 22 de febrero de 1989.

Enlaza la normativa nacional con la cita de la elaborada en el seno de la Unión Europea, trayendo a colación, el Reglamento (CE) n.2 562/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schenguen), al regular en su artículo 5.3, entre las condiciones de entrada para los nacionales de terceros países, estar en posesión de medios de subsistencia suficientes, en relación con el período y modalidades de su estancia, así como para regresar al país de origen o de tránsito.

Y concretamente la Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo establece los medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España (BOE núm. 113, de 11 de mayo) que el tiempo de estancia a tener en cuenta para calcular la cantidad económica exigida será el número de días resultantes desde la fecha de entrada en España hasta la fecha de salida que figure en el billete de vuelta al país de origen. Así durante el año 2018, la cantidad mínima a acreditar es de 73,59 euros por persona y día, con un mínimo de 662,31 euros o su equivalente legal en moneda extranjera.

La disponibilidad por los extranjeros de los medios económicos señalados se acreditará mediante exhibición de los mismos, en el caso de que los posean en efectivo, o mediante la presentación de cheques certificados, cheques de viaje, cartas de pago, o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañadas del extracto de la cuenta bancaria o una libreta bancaria puesta al día o cualquier otro medio con el que se acredite fehacientemente la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta o cuenta bancaria.

Añade que, constando acreditado que el visado de estancia solicitado era de 44 días (a tal efecto se remite a la solicitud, folios 19 a 21 y billetes de avión, folios 69 y 71, todos del expediente administrativo), siendo la fecha de salida de Bangladesh el 15/06/2017 y de regreso, el 28/07/2017, el estadillo bancario aportado (folios 59 a 67), contiene una certificación bancaria expedida por la entidad financiera Al-Arafah Islami Bank Ltda. con domicilio en 4877,4874 de Complejo Nabiba en la localidad de Amborkhana - Sylhet (Bangladesh) respecto a los estados de las cuentas de las que son cotitulares el recurrente y su madre, la Sra. Zaida , junto con la que, como ya se dijo, solicitó el visado de turista.

Pues bien, según se acredita con la referida documentación bancaria el recurrente dispondría de diversos depósitos bancarios, cuyas cantidades superan el mínimo exigible para las estancias en territorio español, teniendo en cuenta a día de hoy que 1 taka bengalí son 0,00996437 euros.

Dicho lo anterior, realiza los siguientes cálculos que transcribimos literalmente, 'Si tenemos en cuenta que la estancia era de 43 días y que debía acreditar disponer de 73,59 euros por día, la cantidad que debía disponer era de 3.164,37 euros.

Por lo tanto resulta evidente que cumplía el requisito sobradamente teniendo en cuenta que no se ha puesto en duda la veracidad del certificado bancario aportado y que el mismo es válido para acreditar los medios económicos exigidos.' En relación con la 'acreditación del propósito y condiciones de la estancia', considera que es improcedente, habida cuenta que, con base en la documentación que obra al expediente administrativo, constan sobradamente acreditados los motivos del viaje y la firme voluntad de regresar al país de origen dado el profundo arraigo de la recurrente y su elevada edad.

Destaca que la finalidad del visado de corta duración, tal como consta en el expediente (carta de invitación folio 25), era la visita de los solicitantes (su madre y él mismo) a su sobrino y a la familia de este que residen en la localidad de Badalona (Barcelona) desde hace años. Uno de los hijos del sobrino, de 11 años, padece un trastorno de aspecto autista tal como consta en los folios 27 a 31 y 55 a 58 del expediente.

Junto a la solicitud de visado, tal como consta en el expediente administrativo remitido por la Embajada, se aportó la siguiente documentación: .- Carta de invitación donde se hacía constar que residiría durante su estancia en el domicilio familiar de su primo.

.- Reserva de vuelos de ida y de regreso a su país.

.- Seguro médico de viaje.

.- Certificado de saldo de su cuenta bancaria .- Pasaporte del solicitante de visado.

.- Informes médicos acreditativos de que el hijo de su primo, persona que formuló carta de invitación a su favor, padece autismo así como la tarjeta en que le reconoce la discapacidad, entre otros documentos.

.- Fotocopias del pasaporte y del DNI español del sobrino del recurrente, el Sr. Bernabe , persona que hizo la carta de invitación a su favor.

Termina afirmando que dado que la situación económica y familiar del solicitante de visado queda suficientemente acreditada con la aportación de la referida documentación y el saldo de la cuenta bancaria demuestra capacidad económica suficiente para abonar los gastos de ida y de vuelta, postula de la Sala el dictado de una sentencia por la que, estimando la pretensión de plena jurisdicción que ejercita, anule la resolución impugnada y reconozca su derecho a la obtención del visado denegado.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En su escrito de contestación a la demanda, y para apoyar tales pretensiones, la Abogacía del Estado expuso los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, de todo lo cual que literal constancia en autos y así se tiene ahora por reproducido.



TERCERO.- Esta Sala y Sección, con fecha 29 de junio de 2018 y con el numero 550/2018, ha dictado sentencia, en el procedimiento ordinario, en el que figura como recurrente la madre de la parte actora, doña Zaida , en sentido estimatorio.

Siendo el contenido del expediente administrativo coincidente con el remitido por la Embajada, en las presentes actuaciones, con los motivos de denegación opuestos por aquella y sin que por la Sala, se aprecien circunstancias o hechos diferenciadores que aconsejen y obliguen a un cambio de criterio, anticipamos la estimación del presente recurso, con sustento en los fundamentos de derecho plasmados en aquella sentencia y que reproducimos a continuación, como motivación de la presente resolución: '

TERCERO.- La resolución recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schenguen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de ' presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15 , en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schenguen , dispone que los visados Schenguen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 ( vigente en la fecha de presentación de la solicitud) , dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schenguen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schenguen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schenguen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre.' El artículo 30 de dicha norma establece que 'El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

La solicitante, a tenor de la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, debería contar para su sostenimiento durante su estancia en España, con la cantidad de 30 € -o su equivalente legal en moneda extranjera- multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y, en todo caso, un mínimo de 300 € con independencia del tiempo de estancia previsto.

La Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España, establece que deberán, para el sostenimiento durante la estancia en España, disponer los mismos de una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo.

Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...]. Para ese año 2017, la cantidad mínima que el ciudadano extranjero debe acreditar es de 70,77 € por persona y día, con un importe mínimo para su entrada en el país de 636,93 €.

Se ha de destacar, en primer lugar, que en el presente caso la finalidad del visado de corta duración, tal se indica en las solicitud es visitar a un sobrino por un plazo de 44 días, a alojarse en el domicilio de aquél en Barcelona. En la carta de invitación se concreta el período de la estancia: del 15 de junio de 2017 al 31 de julio de 2017 y que la citada tía irá acompañada de su hijo Evaristo .

Con la solicitud se aporta la siguiente documentación en relación con la solicitante que obra en fotocopia en el expediente: .- Estado de la cuenta bancaria de dicha señora y de su hijo Evaristo , que a fecha 7 de mayo de 2017 arrojaba una saldo de 9,20,334,80 takas bangladesíes, que al cambio a fecha actual, son aproximadamente 9.512, 94 euros.

.- Pasaporte.

.- Carta de invitación.

.- Seguro médico.

.- Reserva de avión.

En la solicitud se indica como profesión de la solicitante ama de casa y estado civil viuda. También se aporta pasaporte español del invitante y sobrino de aquella, así como libro de familia en que consta la existencia de su hijo, así como tarjeta acreditativa de la discapacidad que éste padece; extremo este (autismo) que se resalta en la demanda como uno de los motivos de la visita.

Con la referida documentación se acredita en primer lugar que la solicitante posee los medios económicos para la totalidad de la estancia y regreso a su país, pues con la mitad de la cuenta bancaria (hay que descontar al hijo cotitular) supera el límite legal arriba reseñado y puede además hacer frente a esos costes, teniendo en cuenta que se alojará en casa de ese familiar. Se ha de recordar que a tenor del artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011 , la carta de invitación, expedida en este caso por un sobrino de la solicitante, supone que su alojamiento comprenda todo o parte de su manutención No se cuestiona que el invitante es sobrino de la solicitante, quedando probado que vive en Barcelona, tiene un hijo con discapacidad y actualmente tiene nacionalidad española. Por lo tanto, también se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia.

No se cuestiona por los actos recurridos los demás requisitos previstos legalmente y acreditados con la documentación aportada con la solicitud y arriba descrita.

Por todo lo expuesto, la solicitante cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración pedido ( artículo 29 del RD 557/2011 ). Por ello, se ha de estimar el recurso dado que el acto originario, confirmado en reposición, no se ajusta a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ) en tanto no se acredita, por lo razonado, los motivos de la desestimación de la solicitud, debiéndose reconocer el derecho de la solicitante a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración pedido. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá dicha interesada aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido ( 44 días). Todo lo cual sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la citada solicitante una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.' En consecuencia, procede la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de don Evaristo contra la Resolución de fecha 21 de junio de 2017, dictada por la Embajada de España en Dhaka que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 14 de mayo de 2017, denegatoria de la solicitud de concesión de visado de corta duración Tipo C.

2.- ANULAR la resolución impugnada por ser contraria a Derecho; 3.- DECLARAR EL DERECHO de don Evaristo a la obtención del visado denegado, en los términos en los que fue solicitado.

4.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la Administración Pública demandada, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de la esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0953-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0953-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL