Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 642/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 49/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00642/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2018 0002058

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000049 /2019

Sobre: EXTRANJERIA

De D./ña. Rodrigo

Representación D./Dª. JUAN MARIA GALLEGO IGLESIAS

Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA

Representación D./Dª.

ROLLO DE APELACIÓN núm. 49/2019

SENTENCIA núm. 642/2019

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por las Ilmas. Sras.:

Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta

Presidenta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

D. Enrique Quiñonero Cervantes

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº. 642/19

En Murcia, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.

En el rollo de apelación nº. 49/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº. 259/18, de 26 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia, dictada en el recurso contencioso-administrativo PA nº. 302/18, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Rodrigo, nacional de BOLIVIA, representado por la Procuradora Dª. Juan Mª Gallego Iglesias y defendido por Abogado D. Francisco José Bedia Egea y como parte demandada la Delegación del Gobierno del Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre denegación de la solicitud de autorización de residencia de larga duración; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. -Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 22 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente D. Rodrigo, nacional de BOLIVIA, contra la resolución 25 de mayo de 2018 de la Delegación del Gobierno de Murcia, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 13 de abril de 2018 en el expediente NUM000 iniciado por el recurrente a fin de obtener el permiso de residencia de larga duración, y que la Administración le deniega la autorización de residencia de larga duración al no cumplir con el requisito de los cinco años de residencia legal y continuada en España, art. 148,1 RD 557/2011. Y se hace constar por el Juzgador en el fundamento jurídico segundo, el art. 32,2 de la LOEX y 148 del RD 557/2011,

El Juzgado en la sentencia apeladacita la normativa que considera de aplicación art. 32,2 LOEX y 148 del R.D. 557/2011.

que dice:

1. Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años. Igualmente, tendrán derecho a obtener dicha autorización los extranjeros que acrediten haber residido durante ese periodo de forma continuada en la Unión Europea, en calidad de titulares de una Tarjeta azul-UE, siempre que en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se haya producido en territorio español.

2. La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular.'

Señala a continuación que para la correcta resolución del supuesto planteado, hay que tener en cuenta que y así consta en la resolución impugnada que el recurrente ha permanecido fuera de España un total de 581 días, y en concreto se menciona que lo ha estado entre el día 12 de diciembre de 2012 al 9 de febrero de 2013, lo que hace 57 días ; desde el 9 de enero de 2014 a 21 de febrero de 2014, es decir 42 días; desde el 12 de enero de 2016 al 23 de febrero de 2016, es decir 41 días, desde el 17 de julio de 2016 al 12 de octubre de 2016, es decir 85 días y desde el 22 de enero de 2017 al 18 de enero de 2018, esto es 356 días. Y ello acreditado por los sellos del de entrada y salida del pasaporte uno expedido en Madrid y otro en Cochabamba. Pasaporte. Y que no ha quedado acreditada la suplantación de personalidad que alego.

De otra parte, señala el Juzgador que debe darse prevalencia para acreditar los periodos de ausencia los datos que se desprende aquellos documentos oficiales como eran los pasaportes, de aquellos otros de carácter, esencialmente privado, como eran la documentación médica, envíos de dinero... que aportó tratando de justificar su presencia en España, o a los testimonios de los testigos que han depuesto en el acto de la vista, hermana y cuñado que reiteran que no salió de este país o de un tercero, compañero de trabajo, que no ha podido asegurar que lo viera todos los días. Y la aplicación del art. 148,1 RD 557/2011.

Y desestima el recurso.

Alega la parte apelante como fundamentos de su pretensión quese ha infringido el ordenamiento jurídico por entender que no existe causa legal para denegar la autorización solicitada, al cumplir la interesada con los requisitos establecidos en el art. 32.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y art. 148 del R.D. 557/2011, de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, que haber tenido una residencia legal y continuada en España durante 5 años. Alega:

-La suplantación de personalidad.

-Documentación probatoria de la estancia de forma continuada en España.

-Envíos de dinero. La Sentencia que ahora se recurre, dice textualmente que 'En el caso concreto, figura en la resolución impugnada que ha permanecido fuera de España un total de 581 días y, en concreto, menciona que lo ha estado entre el día 12 de diciembre del 2012 al 9 de febrero de 2013, lo que hace 57 días; desde el 9 de enero de 2014 al 21 de febrero de 2014, es decir; 42 días; desde el 12 de enero de 2016 al 23 de febrero de 2016, es decir; 41 días; desde el 17 de julio de 2016 al 12 de octubre de 2016, es decir, 85 días y desde el 22 de enero de 2017 al 18 de enero del 2018, esto es, 356 días. Dicho periodo de tiempo debe tomarse como acreditado al derivarse de los sellos de entrada y salida plasmados en las copias de los pasaportes de los que contaba el recurrente, uno expedido en Madrid y otro en Cochabamba. Además, aquellos periodos de tiempo exceden tanto de los diez meses en cinco años para los que no se requiere justificación como el del año dentro de los cinco años, cuando lo fuera por motivos laborales.

De otra parte, debe darse prevalencia para acreditar los periodos de ausencia los datos que se desprende aquellos documentos oficiales como eran los pasaportes, de aquellos otros de carácter, esencialmente privado, como eran la documentación médica, envíos de dinero... que aportó tratando de justificar su presencia en España, o a los testimonios de los testigos que han depuesto en el acto de la vista, hermana y cuñado que reiteran que no salió de este país o de un tercero, compañero de trabajo, que no ha podido asegurar que lo viera todos los días..

Pues bien, esta parte en su hecho tercero de la demanda aportó documentación pública de la estancia continuada de mi mandante en territorio español.

Computando muchos más días de lo que los reflejados en los pasaportes, y que, en lo referente a documentación pública que ha de prevalecer, obran en las actuaciones, la documentación sobre cotizaciones de la seguridad social y documentación médica que no ha de tomarse como privada si vienen dichos servicios prestados por los poderes públicos.

El envío de dinero y las testimonios aportados en sala, sólo fueron aportados para reforzar la documentación pública.

Caber reseñar la contundencia de la prueba pública que esta parte aporta tanto en vía administrativa como en sede judicial, obrante en las actuaciones, que dan fuerza probatoria a la estancia continuada exigida en LO 4/2000 y RD 557/2011, y esta parte entiende que no sido valorada ni tenida en cuenta en la Sentencia.

La Administración demandase opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, pues el reglamento objetiviza los datos exigidos.

SEGUNDO. -Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que resulten modificados por los de la presente resolución.

El actor solicitó la autorización de residencia de larga duración al amparo del art. 148, del RD 557 /2011 y de conformidad con lo dispuesto en el art. 32. 1 y 2 de la Ley de Extranjería 4/2000, de 11 de enero:

1. La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.

2. Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente. A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los periodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional temporalmente.

La Sentencia que ahora se recurre, dice textualmente que 'En el caso concreto, figura en la resolución impugnada que ha permanecido fuera de España un total de 581 días y, en concreto, menciona que lo ha estado entre el día 12 de diciembre del 2012 al 9 de febrero de 2013, lo que hace 57 días; desde el 9 de enero de 2014 al 21 de febrero de 2014, es decir; 42 días; desde el 12 de enero de 2016 al 23 de febrero de 2016, es decir; 41 días; desde el 17 de julio de 2016 al 12 de octubre de 2016, es decir, 85 días y desde el 22 de enero de 2017 al 18 de enero del 2018, esto es, 356 días. Dicho periodo de tiempo debe tomarse como acreditado al derivarse de los sellos de entrada y salida plasmados en las copias de los pasaportes de los que contaba el recurrente, uno expedido en Madrid y otro en Cochabamba. Además, aquellos periodos de tiempo exceden tanto de los diez meses en cinco años para los que no se requiere justificación como el del año dentro de los cinco años, cuando lo fuera por motivos laborales.

De otra parte, debe darse prevalencia para acreditar los periodos de ausencia los datos que se desprende aquellos documentos oficiales como eran los pasaportes, de aquellos otros de carácter, esencialmente privado, como eran la documentación médica, envíos de dinero... que aportó tratando de justificar su presencia en España, o a los testimonios de los testigos que han depuesto en el acto de la vista, hermana y cuñado que reiteran que no salió de este país o de un tercero, compañero de trabajo, que no ha podido asegurar que lo viera todos los días.. '

La Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia, debiendo prevalecer los sellos de entrada y salida en territorio nacional, que constan en los pasaportes. Y que obran en las actuaciones, la documentación pública analizada. Y no se desvirtúa en esta segunda instancia. Aún más consta en la resolución administrativa impugnada la 'extinción de la residencia temporal que tenía con carácter extraordinario pese a los antecedentes penales del recurrente'.

Y que la Sala no ha valorada ni tenida en cuenta en la Sentencia, de la situación irregular en que se pueda encontrar el apelante.

Por tanto, la Sala comparte el criterio de lo señalado en dichas resoluciones y en la sentencia apelada.

Y al solicitar el permiso de residencia de larga duración lo que supone que la Administración tenía que examinar si cumplía o no con los requisitos establecidos en el art. 32.1 y 2 de la Ley de Extranjería y en el art. 148 del Reglamento antes citados aprobado por 557/2011, de 20 de abril, examinado si las circunstancias que alegaba de residir en España según el desde hacía más de cinco años de forma continuada, lo cual no se acredito en vía administrativa ni jurisdiccional.

1. Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años.

Igualmente, tendrán derecho a obtener dicha autorización los extranjeros que acrediten haber residido durante ese periodo de forma continuada en la Unión Europea, en calidad de titulares de una Tarjeta azul-UE, siempre que en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se haya producido en territorio español.

2. La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular.

En caso de ausencias por motivos laborales, la continuación de la residencia no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos.

En el caso de solicitud de una autorización de residencia de larga duración en base a lo previsto en el segundo párrafo del apartado anterior, la continuidad de la residencia como titular de una Tarjeta azul-UE no quedará afectada por ausencias de la Unión Europea de hasta doce meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de dieciocho meses dentro de los cinco años de residencia requeridos.

3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social.

b) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento.

c) Residentes que hayan nacido en España y, al llegar a la mayoría de edad, hayan residido en España de forma legal y continuada durante, al menos, los tres años consecutivos inmediatamente anteriores a la solicitud.

d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española.

e) Residentes que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.

f) Apátridas, refugiados o beneficiarios de protección subsidiaria que se encuentren en territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España.

g) Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior. En estos supuestos, corresponderá al titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración la concesión de la autorización de residencia de larga duración, previo informe del titular del Ministerio del Interior.

El número segundo del referido precepto dispone: ' La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez mesesdentro de los cinco años referidos en el apartado 1,salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular'.

TERCERO. -En razón de todo ello procede desestimar el recurso confirmando la sentencia apelada y las resoluciones de las que trae causa. Y con expresa condena en costas al apelante ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso apelación interpuesto por D. Rodrigo, nacional de BOLIVIA, contra la sentencia nº. 259/18, de 26 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia, dictada en el recurso contencioso-administrativo PA nº.302/18, en cuantía indeterminada, sobre denegación de permiso de residencia de larga duración, que se confirma, así como la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia frente a la que se dirigía dicho recurso, y con expresa condena en costas al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.