Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 644/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 521/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación nº 521/2018
Ponente: DÑA. PILAR MALDONADO MUÑOZ
Apelante: D. Feliciano
Representante: PROCURADORA Dª ARANZAZU FERNÁNDEZ PÉREZ
Apelado: DELEGACIÓN DE GOGIERNO DE MADRID
Representante: ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 644
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. PILAR MALDONADO MUÑOZ
D. Rafael Estévez Pendás
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En Madrid, a 2 de noviembre de 2018.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 521/2018 interpuesto por la representación procesal
de D. Feliciano contra sentencia nº 108 de 26 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 18 de los de Madrid, en el procedimiento abreviado 295/2017, deducido contra resolución de
la Delegación de Gobierno en Madrid de 5 de junio de 2017, por la que se acordó su expulsión y prohibición de
entrada en España durante un periodo de 5 años, por hallarse incurso en las causas de expulsión establecidas
en el artículo 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero , dada la existencia de condena en sentencia del Juzgado
de lo Penal nº 3 de Talavera de la Reina de fecha 3/12/2009 por un delito de lesiones a la pena de 4 años
y 6 meses de prisión y por un delito de atentado a la pena de 1 año de prisión; en sentencia del mismo
Juzgado de fecha 14/4/2011 también por delito de lesiones fue condenado a la pena de 2 años de prisión,
constando, asimismo, antecedentes policiales por malos tratos habituales en el ámbito familiar, robo con
violencia /intimidación , lesiones y desórdenes públicos, constituyendo dicha conducta una amenaza real,
actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, según establece el artículo 15. 5.d) del RD
240/2007, de 16 de febrero. A ello se une que el recurrente carece del certificado de inscripción en España
como ciudadano de Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2018.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR MALDONADO MUÑOZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Feliciano interpone el presente recurso de apelación contra sentencia nº 108 de 26 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de los de Madrid, en el procedimiento abreviado 295/2017, deducido contra resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de 5 de junio de 2017, por la que se acordó su expulsión y prohibición de entrada en España durante un periodo de 5 años, por hallarse incurso en las causas de expulsión establecidas en el artículo 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero , dada la existencia de condena en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Talavera de la Reina de fecha 3/12/2009 por un delito de lesiones a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y por un delito de atentado a la pena de 1 año de prisión; en sentencia del mismo Juzgado de fecha 14/4/2011 también por delito de lesiones fue condenado a la pena de 2 años de prisión, constando, asimismo, antecedentes policiales por malos tratos habituales en el ámbito familiar, robo con violencia /intimidación , lesiones y desórdenes públicos, constituyendo dicha conducta una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, según establece el artículo 15. 5.d) del RD 240/2007, de 16 de febrero.

A ello se une que el recurrente carece del certificado de inscripción en España como ciudadano de Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

La sentencia estima parcialmente el recurso reduciendo el periodo de expulsión acordado a 3 años con la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional durante ese periodo de tiempo con fundamento en el principio de proporcionalidad y confirma el resto de la resolución recurrida , ya que según consta en la misma y en los informes que la preceden, se pone de manifiesto que la presencia del recurrente en España representa una amenaza real , actual y suficientemente grave para el orden público, teniendo en cuenta sus antecedentes penales y policiales sin que el argumento de arraigo familiar, al ser padre de 4 hijos españoles puede utilizarse como una causa que le exima de las consecuencias de sus actos e implicaciones en el ámbito del orden público y la seguridad ciudadana. Añade que en el presente caso el arraigo familiar es muy cuestionable, al no haber acreditado que ejerza responsablemente la patria potestad de sus hijos menores de edad y que se ocupe de su cuidado y mantenimiento, no acreditando disponer de recursos económicos ni arraigo laboral, no constando estar dado de alta en la Seguridad Social. Por tanto, se desconocen los medios de vida del recurrente y donde obtiene los ingresos para subvenir las necesidades de su familia. Finalmente señala que por resolución de 25 de febrero de 2011 se le denegó un permiso de residencia de familiar comunitario, sin que conste su impugnación en tiempo y forma, por lo que ha devenido firme, sin que tampoco se haya acreditado por el actor la autorización para residir legalmente en España.

Pretende el recurrente se revoque la sentencia impugnada así como la resolución administrativa dejando sin efecto la sanción impuesta o subsidiariamente se sustituya la sanción de expulsión por la de multa en cuantía mínima ,alegando, en síntesis, vulneración del principio de proporcionalidad por ser la multa la consecuencia prevista para la infracción apreciada. Añade que ha acreditado convenientemente el arraigo familiar ya que ha aportado copias de los DNIs de su esposa, hijos y nieto así como el libro de familia y el certificado de empadronamiento familiar, concluyendo que su expulsión conculca la normativa de derecho comunitario relativa a la expulsión de familiares de ciudadanos comunitarios, contenida en la Directiva 2004/38 La Abogacía de Estado en su oposición al recurso de apelación pone de relieve que el recurrente se limita a reproducir las mismas alegaciones efectuadas en la instancia sin efectuar una crítica de la sentencia impugnada, no discutiendo las conclusiones realizadas por el Juzgador de la instancia, limitándose a señalar que el arraigo familiar queda acreditado por la fotocopia de los DNIs, sin que ello sirva para acreditar el arraigo familiar en los términos expuestos en la sentencia. Respecto a la pretendida vulneración del Derecho comunitario esta parte se opone, ya que ni se acredita la estancia en España, ni l la inexistencia de vínculo con su país de origen , ni la existencia de arraigo familiar en los términos expuestos por la sentencia recurrida, como ya se ha dicho, guardando el apelante silencio sobre el hecho de que con fecha 25 de febrero de 2011 le fue denegado un permiso de residencia de familiar comunitario. Tampoco señala nada el apelante sobre la inexistencia de arraigo social y laboral, sobre los que también se pronuncia la sentencia apelada, por lo que el recurso debe desestimarse

SEGUNDO.- Al recurrente en apelación -de nacionalidad dominicana- se la impuesto la expulsión del territorio español como una de las medidas previstas en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 . El citado artículo, en relación con el artículo 1 de dicha norma , contempla como limitaciones de los derechos de entrada, libre circulación y residencia en España de tales ciudadanos, la posibilidad de adoptar medidas consistentes en impedir la entrada u ordenar la expulsión o devolución del territorio español, por razones de orden público, seguridad y salud pública.

El artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece: 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: ... c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español. Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. ...5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción. c) No podrá ser adoptada con fines económicos. d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

De conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el concepto de orden público puede invocarse con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando tales condenas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro.

Pues bien, del examen del expediente administrativo y como se recoge en la sentencia recurrida en apelación, el recurrente fue condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Talavera de la Reina de fecha 3/12/2009 por un delito de lesiones a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y por un delito de atentado a la pena de 1 año de prisión; en sentencia del mismo Juzgado de fecha 14/4/2011 también por delito de lesiones fue condenado a la pena de 2 años de prisión, constando, asimismo, antecedentes policiales por malos tratos habituales en el ámbito familiar, robo con violencia /intimidación , lesiones y desórdenes públicos, por lo que su conducta crea alarma social y es gravemente atentatoria al orden público y a la paz social, por lo que la autoridad administrativa puede imponer la expulsión del territorio español, dado que el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero prevé la expulsión cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública.

El recurrente se limita a alegar que está casado con ciudadana española y tiene 4 hijos , 3 de ellos menores de edad , y 1 nieto, que reside en España desde el 2002 y que no tiene ningún vínculo con su país de origen.

En cuanto al arraigo familiar , partiendo de los hechos acreditados , el Juzgador de la instancia pone en duda de que el apelante ejerza de forma efectiva y responsable la patria potestad de sus hijos menores ocupándose de su cuidado y mantenimiento, lo que, asimismo, comparte la Abogacía del Estado y este Tribunal al no existir prueba alguna al respecto, ya que no acredita disponer de recursos económicos ni arraigo laboral, desconociéndose , por tanto, los medios de vida del recurrente y de donde obtiene ingresos para sufragar las necesidades de su familia. Pues bien, sobre dichos extremos el apelante guarda silencio, limitándose a señalar que ha acreditado el arraigo familiar mediante las fotocopias de los DNIs , libro de familia o el certificado del Padrón Municipal. Dichos documentos no sirven para acreditar la existencia de arraigo familiar en los términos expuestos en la sentencia impugnada. Tampoco acredita arraigo social alguno. En cuanto que no tiene ningún vínculo con su país de origen se trata de una mera manifestación sin apoyo en elemento probatorio alguno. Asimismo la sentencia destaca que con fecha 25 de febrero de 2011 le fue denegado el premiso de residencia de familiar comunitario, sin que tampoco el apelante efectué alegación alguna al respecto.

En conclusión, la conducta personal del apelante, de acuerdo con los datos existentes en el expediente administrativo y recogidos por la sentencia impugnada, demuestra que constituye un peligro actual y real para el orden público y la seguridad ciudadana, por lo que procede desestimar el recurso de apelación

TERCERO.- Procede hacer expresa imposición de las costas causadas, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA, a la parte recurrente en apelación , al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo, se limita su cuantía a la cantidad de 300 euros, mas IVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Feliciano , confirmando la sentencia nº 108 de 26 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de los de Madrid, en el procedimiento abreviado 295/2017, por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en apelación en los términos fijados en el fundamento de derecho último de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0521-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0521-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.