Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 645/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 572/2017 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 572/2017
SENTENCIA Nº 645/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON JAVIER AGUAYO MEJÍA
Magistrados:
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON JORDI PALOMER BOU
DON JAVIER BONET FRIGOLA
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 572/2017,
interpuesto por AJUNTAMENT DE TORRELLES DE LLOBREGAT, representado por el Procurador D. Ivo Ranera
Cahís y defendido por la Letrada Dª Montserrat Roca Bassa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo número 16 de Barcelona en fecha 28 de abril de 2017, siendo parte adherida
a la apelación ASOCIACIÓN ADMINISTRATIVA DE COOPERACIÓN CAN GÜEY, representada por el Procurador
D. Ivo Ranera Cahís, y siendo apelada CONSTRUCTORA LLUIS CASAS,S.A., representada por el Procurador D.
Ángel Joaquinet Tamburini y defendida por la Letrada Dª Carolina Mirapeix Martínez.
Ha sido Ponente el Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 439/2009 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Barcelona, el 28 de abril de 2017 se dictó sentencia estimando el recurso formulado contra la resolución de 21 de enero de 2009 del Ayuntamiento demandado por la que se acuerda la reclamación de responsabilidad subsidiaria por daños y perjuicios de la contratista actora.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las contrapartes para que formalizasen su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se designó como tribunal la Sección de Refuerzo conforme al acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 4 de abril de 2019 y Magistrado Ponente, señalándose fecha para la votación y fallo del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Barcelona en fecha 28 de abril de 2017 que estima el recurso formulado por la actora contra la resolución de 21 de enero de 2009 del Ayuntamiento demandado por la que se acuerda la reclamación de responsabilidad subsidiaria por daños y perjuicios de la contratista actora, por los defectos en la obra de la Masia Can Güell de Torrelles de Llobregat por importe de 107.827,90 euros, la cual se anula.

El recurso de apelación se sustenta en síntesis en incongruencia omisiva, al no pronunciarse la sentencia sobre la inadmisión del recurso opuesta por falta de legitimación, y tampoco sobre la consideración subsidiaria de las deficiencias reclamadas como vicios ocultos; error en la valoración de prueba e infracción de la aplicación de las normas sobre la relación obligacional, a lo que se adhiere la codemandada y se opone la parte actora.



SEGUNDO.- En relación al vicio de incongruencia omisiva se constata que efectivamente la parte demandada adujo la falta de legitimación de la entidad recurrente con invocación del art. 69.b) LJCA, cuestión ésta sobre la que omite cualquier pronunciamiento la sentencia recurrida, lo cual nos lleva a examinar la cuestión procesal planteada.

El óbice de inadmisibilidad invocado se refiere más precisamente a la falta de capacidad de la persona jurídica, al no haber exteriorizado su voluntad para el ejercicio de acciones ex art. 45.2.d) LJCA, según se alega.

En relación a la causa de inadmisibilidad alegada, la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008, recaída en el recurso de casación 4755/2005, indica que, a tenor de la redacción del artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, que se refiere a las 'personas jurídicas', sin añadir matiz o exclusión alguna, cualquiera que sea la entidad demandante debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo. Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido puntualizada en posteriores sentencias, y más concretamente en relación a las sociedades mercantiles, donde se han introducido elementos de flexibilización al estar comprometido el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y dada la distinta naturaleza de su actividad en contraste con otras formas de personificación jurídica, singularmente las asociaciones, fundaciones o entidades que actúan sin ánimo de lucro. En efecto, el ejercicio de acciones en una sociedad mercantil entra dentro de lo que puede considerarse no excepcional como equivalente a una derivación del ejercicio de su actividad u objeto social, por lo que, en principio y salvo disposición estatutaria en contrario, la decisión de ejercitar acciones por parte de una sociedad mercantil debe encuadrarse dentro de lo que son actos de administración. Así lo entienden las SSTS de 16 de julio de 2012 y de 7 de febrero de 2014, afirmando esta última sentencia, en relación a la administración societaria por administrador único, que a éste le corresponde con carácter general y ordinario no sólo la representación, sino también la administración y gestión de la empresa, por lo que puede entenderse razonablemente que en principio la decisión de ejercitar acciones judiciales y promover la interposición de un recurso contencioso-administrativo entra dentro de sus facultades típicas o características, pues tal es la regla organizativa general y la dinámica habitual de esas sociedades. Por ello, mientras no se suscite controversia en el proceso sobre la cuestión, puede asumirse que el otorgamiento del poder de representación por el administrador único de la sociedad resulta suficiente para tener por cumplido el requisito del art. 45.2.d) LJCA.

Por otra parte, y en lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el régimen aplicable es el recogido en el art. 138 de la LJCA , respecto del cual en la doctrina jurisprudencial se recoge un elemento de flexibilización 'pro actione' como es el de necesidad de exteriorización previa a la sentencia del criterio del órgano jurisdiccional en caso de controversia intraprocesal sobre la suficiencia de la documentación aportada. La STS 20 de enero de 2012 (Casación 6878/2009 ) puntualiza que el requerimiento de subsanación del Tribunal resulta necesario si el óbice de inadmisibilidad ha sido controvertido por el interesado y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, por lo que surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa.

Expuesta la jurisprudencia sobre la materia, en el caso presente existe un acuerdo del administrador único de la sociedad de interposición del recurso contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 21 de enero de 2009, no siendo necesario nuevo acuerdo del órgano societario para ampliar el recurso contra la desestimación expresa, aunque fuera parcial, pues la voluntad exteriorizada de impugnar la resolución desestimatoria presunta debe entenderse que comprende implícitamente la de impugnar los pronunciamientos del mismo signo desestimatorio que pudieran recogerse en una eventual resolución expresa, como es el caso donde parcialmente se desestimó el motivo principal esgrimido por la entidad actora.

En consecuencia, y pese al silencio de la resolución recurrida, debe concluirse que el recurso es admisible, debiendo desestimarse en este sentido el motivo de impugnación.



TERCERO.- Respecto del segundo de los motivos referido a la falta de consideración de las deficiencias como vicios ocultos, la sentencia de instancia desestima el recurso con motivo de la falta de notificación al contratista de los defectos que debían ser reparados, apreciándose un efecto de indefensión. Al margen de lo acertado del razonamiento, lo cierto es que el mismo supone una desestimación implícita de la pretensión subsidiaria pues se trata de un motivo de infracción esencial de procedimiento que alcanza también al caso en que tales defectos se hubieran considerado como vicios ocultos, de acuerdo a lo previsto en el cláusula séptima del contrato.



CUARTO.- Entrando en los motivos de fondo, debe partirse de que la ejecución del contrato dio lugar a dos procesos judiciales previos entre las mismas partes, habiéndose determinado en el segundo de ellos, en la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 2 de octubre de 2015, dictada en recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado número 8 de Barcelona de fecha 20 de septiembre de 2012, que el inicio del término de garantía fue el 15 de octubre de 2000, de manera que el 15 de octubre de 2003 finalizó el plazo para exigir responsabilidades. Por su parte, el informe técnico que sustenta la resolución administrativa se realiza en diciembre de 2008, por lo que en ningún caso los defectos pueden incluirse en el plazo de garantía establecido en el contrato, al no haberse interrumpido válidamente como se razonará seguidamente.

En relación a la responsabilidad del contratista, se distinguen dos periodos perfectamente diferenciados: el primero se inicia con la recepción de la obra, momento en que se produce la entrega de la misma a la Administración y comienza el periodo de garantía, en el que el contratista responde de los defectos de construcción; el segundo comienza cuando se extingue el plazo de garantía y se refiere exclusivamente a los 'vicios ocultos por incumplimiento doloso del contrato por parte del contratista', esto es, a aquellos cuya existencia no se ha podido delatar en ese periodo anterior, precisamente porque no tenían una manifestación externa y, además, determinan la ruina de lo construido.

El art. 149 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, aplicable por razones temporales establece que 'si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios durante el término de quince años a contar desde la recepción'. Respecto de qué debe entenderse como vicios ocultos, la STS de 9 de marzo de 2012 expresa que 'la jurisprudencia se muestra partidaria de una interpretación amplia y flexible del concepto de ruina a los fines del nacimiento de la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil (y 56 de la Ley de Contratos del Estado ), habiendo declarado que el término ruina que utiliza el legislador no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de un edificio, sino que hay que extenderlo también a aquellos defectos constructivos que, por exceder de las imperfecciones comunes o corrientes, impliquen una ruina potencial que haga temer por su perdida en caso de no ser oportunamente reparados, o inutilicen la edificación, en todo o en parte, para la finalidad que le es propia, o conviertan su caso en gravemente irritante, incómodo o molesto '.

En el caso que nos ocupa, debe descartarse, en primer lugar, que estemos en el primer periodo de responsabilidad, puesto que el plazo de garantía para la subsanación de deficiencias de tres años recogido en la cláusula 7 del contrato se había excedido con creces, atendido que las obras finalizaron en octubre de 2000, según se ha expuesto, sin que se acredite que dicho periodo se haya interrumpido válidamente. En este punto, el art. 147.3 de la Ley 13/1995 establece que 'el plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año, salvo casos especiales'.

La fundamentación de la sentencia se funda en la falta de acreditación de las reclamaciones extrajudiciales realizadas vía fax y aportadas por la demandada con su escrito de contestación. En este punto, si bien debe entenderse que hubo reclamaciones -no determinadas- a la actora sobre deficiencias en momentos inmediatos a la finalización de la obra, según consta en el fax remitido por la misma empresa a la dirección facultativa en el año 2002, lo cierto es que no puede darse virtualidad interruptiva respecto de la comunicación de las concretas deficiencias recogidas en el informe técnico, puesto que los fax aportados como documento número 1 de la demanda, remitidos por la Asociación codemandada, son impresos de remisión que carecen de reporte y el último de ellos es de fecha 3 de diciembre de 2004. El artículo 59.1 de la Ley 30/1992, aplicable por razones temporales, pauta que 'las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado'; estos requisitos pueden cumplirse utilizando como medio de notificación el fax, como recogen las STS de 12 y 30 de noviembre de 1999; sin embargo, los documentos acompañados por la demandada en modo alguno acreditan que los faxes fueran recibidos por su destinatario, lo que incumple los requisitos que el art.

59 de la LRJAP y PAC, no habiéndose interrumpido válidamente el plazo de garantía de tres años, por lo que la resolución impugnada se dicta transcurrido el mismo en exceso.

En relación a la posible existencia de vicios ocultos (segundo periodo de responsabilidad), si bien el informe valoración del técnico municipal se refiere en su encabezamiento a deficiencias por vicios ocultos, lo cierto es que de su descripción aparecen como deficiencias en la ejecución de la obra, y en este sentido ha de subrayarse que la resolución de iniciación del procedimiento ( f. 29 del EA) indica expresamente se trata de 'deficiencias en la ejecución de las obras de urbanización' e incluso que ya habían sido reclamadas en su momento y no fueron subsanadas, de manera que tanto en la resolución impugnada como en la de resolución del recurso de reposición se insta el pago de la cantidad en concepto de 'subsanación de deficiencias en la ejecución del contrato de obras', por lo cual no puede ahora pretenderse, en contradicción con lo expresado en las citadas resoluciones administrativas, fundar una reclamación en responsabilidad por vicios ocultos.

De acuerdo a lo expuesto, debe concluirse que los defectos reclamados lo son de ejecución de la obra y que el plazo de garantía se había excedido, lo que determina la anulación de la resolución impugnada, tal como se realiza en la sentencia de instancia, si bien con base a los razonamientos expresados en este fundamento.



QUINTO.- No procede hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias, al aceptarse el motivo relativo a la incongruencia en relación a la inadmisibilidad del recurso y fundarse esta resolución en fundamentos distintos a los que determinaron la desestimación en la instancia, todo ello conforme a lo prevenido en el art. 139.2 de la LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:
PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación formulado por AJUNTAMENT DE TORRELLES DE LLOBREGAT contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Barcelona.



SEGUNDO. No procede hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala de conformidad con lo dispuesto en la sección 3ª, capítulo III, título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162 de 16 de julio de 2016 aparece publicado el acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de gobierno del Tribunal Supremo sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recursos de casación.

Llévense testimonio a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.