Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 645/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 522/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2018/0011611
Procedimiento Ordinario 522/2018
Demandante: D./Dña. Gumersindo (EN REPRESENTACIÓN HEREDEROS Urbano )
PROCURADOR D./Dña. ANA BELEN GOMEZ MURILLO
Demandado: Confederación Hidrográfica del Tajo
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 645
Presidente:
D./Dña. Mª ANGELES HUET DE SANDE
Magistrados:
D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON
D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
En Madrid a diez de octubre de 2019.
Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 522/18, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales doña Ana Belén Gómez Murillo, en nombre y representación de don Gumersindo (que actúa en
su propio nombre y en el de los herederos Urbano ), contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del
Tajo de 13 de marzo de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución
de 6 de marzo de 2017; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.



SEGUNDO: La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.



TERCERO: No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado, se señaló inicialmente para votación y fallo el día 24 de julio de 2019, debiendo suspenderse dicho señalamiento por realizarse obras en las dependencias de la Sección, señalándose nuevamente para el día 9 de octubre de 2019, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES HUET DE SANDE.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Gumersindo (que actúa en su propio nombre y en el de los herederos Urbano ) contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 13 de marzo de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 6 de marzo de 2017, por la que se acordó archivar el expediente de modificación de concesión de aprovechamiento de aguas e iniciar la extinción del aprovechamiento por modificación de sus características esenciales sin la preceptiva autorización del Organismo.



SEGUNDO: Son antecedentes necesarios para el conocimiento del presente recurso, según derivan del expediente administrativo, los siguientes: a).- Por resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 7 de febrero de 1995, se resolvió aprobar provisionalmente la transferencia de aprovechamiento de aguas a favor del padre de los recurrentes, don Amadeo , y por resolución de 14 de enero de 2009, se aprobó definitivamente el acta de reconocimiento final de dicho aprovechamiento, autorizándose derivar un volumen máximo anual de 666.884 m³/año y un caudal máximo instantáneo de 96 l/s del río Alberche, mediante la instalación de dos grupos de bombeo de 30 CV de potencia cada uno, con destino a riego de 111,1473 hectáreas en el término municipal de Los Cerralbos (Toledo).

b).- Por resolución de 28 de junio de 2013, se aprobó la transferencia de dicho aprovechamiento a favor de los herederos de don Amadeo , actuales recurrentes. Durante la tramitación de la transferencia mencionada, los nuevos titulares del aprovechamiento acompañaron declaración jurada de variación de características en la que ponían de manifiesto que 'se han sustituido las bombas con sus motores, siendo estos dos motores de 60 CV'. Por ello, en esta resolución se les dio un plazo de tres meses para que iniciaran expediente de modificación de características, aportando la documentación técnica descriptiva y justificativa de las modificaciones de características realizadas.

c).- En ese plazo, con fecha 6 de septiembre de 2013, el actor, don Gumersindo , presenta solicitud de modificación de características del aprovechamiento, pasando de los dos grupos de bombeo de 30 CV de potencia autorizados, a dos grupos de bombeo de 75 CV, sin alterar el resto de las características concesionales inscritas. En este escrito se explica que las antiguas bombas se habían roto y que debía ser sustituidas, y se aportaba copia de las curvas de las antiguas bombas y tabla de las nuevas.

d).- Por resolución de 30 de septiembre de 2014, la Confederación requiere la aportación de documentación complementaria y, en concreto, autorización del resto de los propietarios de la finca y justificación del cambio de las potencias de las bombas en función del caudal máximo instantáneo obtenido y de la altura manométrica correspondiente.

e).- La parte actora responde en plazo a este primer requerimiento, aportando una autorización firmada por el resto de los propietarios; una declaración firmada por el solicitante sobre justificación de modificación de características; y facturas de compra y certificado de homologación por la empresa instaladora de un contador volumétrico instalado en 1997.

f).- Con fecha 11 de diciembre de 2014, la Confederación emite nueva resolución en la que considera que, con la documentación aportada, la potencia de 75 CV que se pretende instalar en el punto de toma no ha quedado debidamente justificada y que el cambio de potencia solicitado podría suponer la variación de caudales y volúmenes a derivar, por lo que requería la aportación de nueva documentación complementaria, y en concreto: indicar la superficie de riego útil actual en hectáreas; justificación del volumen máximo mensual que se pretende derivar; justificación del caudal máximo instantáneo en el mes de máximo consumo; justificación de la altura manométrica en función del desnivel geométrico, altura de aspiración, pérdidas de carga por metros de tubería, etc.; y justificación de la potencia que se pretende instalar en el punto de toma en función del caudal máximo instantáneo obtenido y de la altura manométrica correspondiente calculada.

g).- En respuesta a este segundo requerimiento, con fecha 26 diciembre 2014, se presenta por los interesados un nuevo escrito en el que ofrecen explicaciones sobre los datos solicitados, aunque no aportan documentación justificativa al respecto.

h).- La Confederación, mediante escrito de 4 de marzo de 2015, considera que la información aportada es insuficiente y requiere la presentación de una memoria técnica descriptiva en la que se incluya, al menos, planos en planta de diseño y distribución del aprovechamiento; justificación del volumen máximo mensual que se precisa para el riego de la superficie solicitada en función de las necesidades hídricas de los cultivos que se pretende regar en dicho mes; justificación del caudal máximo instantáneo a derivar en función de las horas y jornadas de riego en el mes de máximo consumo; y justificación de la potencia a instalar en función del caudal máximo instantáneo obtenido y de la altura manométrica de 64 m.c.a. justificada. Asimismo, se les informa que el modelo de los grupos de bombeo que pretenden instalar según su solicitud, consultado el fabricante, tienen una potencia nominal de 50 CV, y no de 75 CV como se solicita y se indica en la documentación presentada hasta la fecha.

i).- Este tercer requerimiento es respondido por los interesados mediante escrito de 25 de marzo de 2015, en el que ofrecen explicaciones sobre los datos solicitados y aportan plano de la finca con las instalaciones y el trazado de las tuberías, y tabla del fabricante de las bombas en la que se detalla su rendimiento.

j).- Examinada esta nueva información proporcionada por los interesados, la Confederación con fecha 10 de octubre de 2016, emite nuevo requerimiento, el cuarto, en el que explica que los interesados solicitan el riego de 112 hectáreas mediante la instalación de dos grupos de bombeo de 75 CV de potencia cada uno, disponiendo de un embalse de regulación y almacenamiento de 6000 m³ de capacidad, no obstante, se comprueba que la superficie catastral de la parcela destinataria del aprovechamiento es sensiblemente inferior (107,7008 hectáreas) a la superficie de riego solicitada. Asimismo, del examen de las tablas de características de los grupos de bombeo aportadas en la documentación presentada el 25 de marzo de 2015, se comprueba que se requeriría de la instalación de dos grupos de bombeo de 41 CV de potencia cada uno.

Debido a esas discrepancias se solicita nueva documentación, y en concreto: indicar superficie de riego útil en hectáreas que se solicita; sistemas de riego que se pretenden emplear, indicando la superficie en hectáreas a regar con cada sistema; planos de la balsa de 6000 m³ de capacidad; justificar el volumen máximo anual y mensual que se solicita derivar con destino al riego; justificación del caudal máximo instantáneo en función de las horas y las jornadas de bombeo en el mes de máximo consumo; justificación de la altura manométrica existente entre el punto de toma y la zona de riego más desfavorable; justificación de las potencias (CV) de los grupos de bombeo que se pretenden instalar en función del caudal máximo instantáneo obtenido y de la altura manométrica más desfavorable obtenida; presentar una definición detallada de los métodos de medición para el control efectivo de la totalidad del volumen de agua captado en el punto de toma.

k).- Este cuarto requerimiento no fue respondido por los interesados y, con fecha 6 de marzo de 2017, la Confederación dicta resolución en la que acuerda: - archivar el expediente de solicitud de modificación de características de la concesión; - e iniciar la extinción del aprovechamiento inscrito a nombre de los recurrentes por modificación de sus características esenciales sin la preceptiva autorización administrativa.

Contra esta resolución los interesados interponen recurso de reposición al que acompañan memoria, mediciones y planos elaborados por técnico competente en la materia, documentación con la que se pretende dar respuesta al último requerimiento no contestado.

El recurso de reposición es desestimando por resolución de 13 de marzo de 2018, contra la que se interpone el presente recurso jurisdiccional.



TERCERO: En la demanda se alega, en primer lugar, omisión del trámite de audiencia previsto en el art. 84 LRJyPAC que considera causante de nulidad de pleno derecho, máxime en este caso en el que se trata de una resolución sancionadora que se habría dictado inaudita parte. En segundo lugar, considera que la decisión de archivo y de iniciar expediente de extinción de la concesión es desproporcionada ya que, aunque reconoce que 'por razones personales' no contestó al último requerimiento, había contestado en plazo a todos los anteriores y ello demuestra su buena fe por lo que considera que se debió haber examinado la completa documentación técnica que aportó con el recurso de reposición en la que da respuesta al último requerimiento remitido; menciona, a este respecto, la sentencia dictada por esta Sección 6ª de 2 de marzo de 2017 (recurso nº 336/2016), en la que en un caso similar se acoró retrotraer las actuaciones para que la documentación aportada fuera de plazo en repuesta a un requerimiento fuera examinada en el recurso de reposición. Por todo ello solicita, con carácter principal, la declaración de nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas con retroacción al momento en el que se ha omitido el trámite de audiencia, y subsidiariamente, la retroacción de actuaciones para examinar la documentación aportada con el recurso de reposición y resolver así sobre la modificación de características planteadas.

El Abogado del Estado, por su parte, considera que procedería rechazar por desviación procesal cualquier petición contraria al contenido de la resolución de la Confederación que acuerda el archivo del procedimiento por no haber sido planteada en vía administrativa. Subsidiariamente, abunda en cuanto se argumenta en las resoluciones impugnadas cuya confirmación solicita.



CUARTO: Ninguna desviación procesal, opuesta por la Abogacía del Estado, cabe apreciar en la demanda presentada por la parte actora que ajusta sus peticiones plenamente a las que formulara en vía administrativa y al concreto acto impugnado, pretendiendo la anulación de las resoluciones impugnadas con retroacción de actuaciones, bien para que se efectúe trámite de audiencia (pretensión principal) bien para que se examine la documentación por ella aportada con el recurso de reposición (pretensión subsidiaria), y tras ello, en ambos casos, que se resuelva el expediente de modificación concesional que es el que se encuentra en la base del presente recurso jurisdiccional. La congruencia entre lo tramitado en vía administrativa y jurisdiccional, así como entre el escrito de interposición y la demanda es, pues, plena.



QUINTO: Entrando ya en las alegaciones de la demanda, la formulada en primer lugar no puede prosperar ya que no puede considerarse omitido trámite de audiencia alguno al tratarse de un archivo fundamentado en la falta de respuesta en plazo a un requerimiento de documentación efectuado al amparo del art. 71 LRJyPAC, en el que tal decisión de archivo (desistimiento) se encuentra expresamente anudada a la no presentación en plazo de la documentación requerida, efecto del que se daba cuenta, además, expresamente en el propio requerimiento. Y desde luego, no nos encontramos en un supuesto de ejercicio de potestad sancionadora alguna.

En cambio, entendemos que asiste la razón a la parte actora cuando considera desproporcionadas las dos decisiones que se adoptan en las resoluciones impugnadas, el archivo de la solicitud de modificación del aprovechamiento y el inicio de expediente de extinción del mismo, encontrando la Sala, efectivamente, similitudes con el caso resuelto en nuestra sentencia de 2 de marzo de 2017 (recurso nº 336/2016).

Por un lado, como también destacábamos en aquella sentencia, en este caso, no se trata de un supuesto de falta de aportación de los datos a los que se refiere el art. 71 en relación con el art. 70 al que se remite, ambos de la LRJyPAC (nombre, apellidos, fecha, firma, etc.). Y por otro, y fundamentalmente, entendemos que la actitud de la parte actora -que reconoce no haber respondido en plazo al último requerimiento formulado, el cuarto- se ha caracterizado en todo momento por su colaboración y buena fe al haber respondido en plazo a todos los requerimientos anteriores. Ninguna actitud de renuencia o contumacia puede ser apreciada ya que la parte actora ha ido aportando en sus respuestas a los sucesivos requerimientos (tres anteriores al que ha dado lugar a las resoluciones impugnadas) la documentación con la que creía que contestaba a los mismos, y la Administración, al examinar la documentación que la actora iba aportando, le exigía documentación aclaratoria o complementaria, no precisamente con la diligencia que debiera caracterizar la naturaleza de la actuación concernida (protección del dominio público hidráulico) ya que la solicitud de modificación se había presentado por los recurrentes en septiembre de 2013. Es decir, no se trata de que la parte actora se negara a aportar los documentos reclamados, obligando a la Administración a insistir en su reclamación, sino que, respondiendo en plazo a los tres requerimientos anteriores y aportando los documentos solicitados (o al menos, documentos que guardaban relación con lo solicitado), la Administración, tras su examen, pedía aclaraciones y entendía que se debían aportar documentos complementarios.

Ciertamente, el cuarto y último requerimiento de documentación no fue contestado en plazo por los interesados, pero al formular el recurso de reposición dan respuesta al mismo, aportando diversa documentación con la que afirman darle respuesta, y esta documentación, complementaria de otra que sí había sido debidamente aportada en plazo, se presenta antes de que la Administración diera su respuesta definitiva.

En esta tesitura, entendemos que resulta desproporcionada la decisión de archivo y de inicio de un procedimiento de extinción de la concesión cuando la Administración tiene ya en su poder la documentación que le puede permitir pronunciarse sobre la petición de modificación de las condiciones del aprovechamiento formulada por los interesados antes de emitir su decisión definitiva al respecto, decisión que debió haberse expresado en el recurso de reposición cuya finalidad no puede ser la de erigirse en un mero formalismo para agotar la vía administrativa antes de acudir a la jurisdicción, sino que se trata de un último trámite para la mejor formación de la voluntad de la Administración que se expresa al resolverlo.

Por tanto, y al igual que resolviéramos en nuestra sentencia de 2 de marzo de 2017, citada en la demanda, debemos anular las resoluciones impugnadas con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse la resolución de archivo para que la Administración examine la nueva documentación aportada por los interesados con su recurso de reposición y se pronuncie sobre su solicitud de modificación de las características del aprovechamiento del que son titulares, acogiendo así la petición subsidiaria contenida en la demanda.



SEXTO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 (en la redacción dada por la Ley 37/2011), 'en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad', sin que se aprecie temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 522/18, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Belén Gómez Murillo, en nombre y representación de don Gumersindo (que actúa en su propio nombre y en el de los herederos Urbano ), contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 13 de marzo de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 6 de marzo de 2017, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dichas resoluciones por ser contrarias al ordenamiento jurídico con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse la resolución de archivo para que la Administración examine la nueva documentación aportada por los interesados con su recurso de reposición y se pronuncie sobre su solicitud de modificación de las características del aprovechamiento del que son titulares.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0522-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0522-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.