Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 646/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 459/2016 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 459/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 646/2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSE BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
Dª LOURDES PÉREZ PADILLA
En Valencia a tres de julio de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 459/16 interpuesto por Dª María Purificación representada por la
Procuradora Dª MARTA ALEIXANDRE BAEZA contra la Sentencia nº 32/16 de 3 de febrero dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de ALICANTE en procedimiento abreviado nº469/15, siendo
parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ALICANTE representada por la ABOGACÍA DEL
ESTADO.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de ALICANTE dictó Sentencia nº 32/16 de fecha 3 de febrero en Procedimiento abreviado nº 469/15 con el siguiente pronunciamiento: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por María Purificación contra la resolución de fecha 2 de junio de 2015 que confirmaba en su integridad la resolución de fecha 1 de abril de 2015 denegatoria de la solicitud de renovación de la autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta propia, declarando la CONFORMIDAD a Derecho de la misma y todo ello, CON expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por Dª María Purificación se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto y la correlativa concesión del permiso solicitado.- La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 3 de julio del año en curso, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 32/16 de 3 de febrero dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de ALICANTE en procedimiento abreviado nº469/15 con el siguiente pronunciamiento: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por María Purificación contra la resolución de fecha 2 de junio de 2015 que confirmaba en su integridad la resolución de fecha 1 de abril de 2015 denegatoria de la solicitud de renovación de la autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta propia, declarando la CONFORMIDAD a Derecho de la misma y todo ello, CON expresa imposición de costas a la parte actora.

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Tras delimitar el objeto de recurso constituido por la Resolución de 2-6-2015 que confirmaba en su integridad la resolución de 1-4-2015 denegatoria de la solicitud de renovación de la autorización de trabajo y residencia temporal por cuenta propia, denegación que se efectúa por ' no acreditar continuidad en la actividad laboral ' ,y recoger los motivos de impugnación de la recurrente, reproduce lo dispuesto por el articulo 109 del RD 557/2011 , y procede a desestimar el recurso interpuesto al concluir, del examen del Expediente Administrativo y de los documentos aportados por la parte recurrente en el acto de la vista, que la Administración no ha errado en su resolución,por cuanto que, no consta que al tiempo de solicitar la renovación de su autorización de residencia haya estado ejerciendo de manera continua la actividad laboral para la que le fue concedida la autorización , y ello por cuanto que, del examen de la vida laboral que se aporta, se puede apreciar que durante el mes de agosto de 2013 y en el periodo comprendido entre los meses de enero a mayo y de julio a noviembre de 2014, la recurrente causó baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos .

Asimismo refiere, que en el acto de la vista, se alegó que la recurrente junto con otras personas habían formado una Cooperativa para gestionar la actividad de Mercado Medieval a la que se dedicaba, siendo dicha Cooperativa la que se encargaba de gestionar las altas y bajas de los trabajadores , afirmación que no ha resultado avalada mediante documentación alguna y no consta tampoco incoado ante la Autoridad Laboral procedimiento alguno en reclamación de dichos periodos de cotización que se dicen no declarados .

Y por ello, aludiendo a la potestad reglada que ostenta la administración en materia de concesión de Autorizaciones y su ulterior renovación limitándose su actuación a la mera comprobación del cumplimiento o no de los requisitos que la norma impone, con escaso margen de discrecionalidad concluye, sin más, con la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO : Frente a ello la parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: Refiere, en primer lugar el error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia apelada, concretada en los siguientes aspectos: .-En cuanto al a continuidad en la actividad refiere que la misma se justificó con la aportación de los documentos 1 a 5 de la demanda relativos a la última alta realizada e informe de las bases y cuotas de cotización en el RETA desde 2012, año en el que se obtiene el permiso cuya renovación se insta.

Constando así un informe de vida laboral con una situación de alta de 792 días para la realización de la actividad de comercio al por menor fuera de establecimiento.

.-Se invoca, en segundo lugar, el arraigo familiar con el que cuenta la apelante en nuestro país donde es madre de dos hijas, menores de edad y de nacionalidad española y certificado de empadronamiento donde consta la convivencia con sus hijas y el padre de éstas y pareja de la apelante de nacionalidad española.

Se solicita por ello una interpretación menos rigorista sobre la base del art. 39 de la Carta magna y precepto que se entiende asimismo vulnerado por la sentencia apelada, en relación con el art. 8 del Convenio de derechos humanos en relación con el cumplimiento de los requisitos del art. 109 del RD 557/2011 produciéndose, con la sentencia apelada, una infracción de los artículos referenciados, solicitando, sin más, la estimación del recurso de apelación interpuesto con la correlativa revocación de la sentencia apelada.

La Administración demandada, parte apelada, se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia de la instancia al no existir una impugnación real de ésta y solicitando, sin más, su desestimación.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Es precisamente esa naturaleza revisora que caracteriza el recurso de apelación, la que impide plantear, en esta instancia, cuestiones nuevas que no fueron suscitadas en la vía judicial previa y sobre las que no pudo pronunciarse en su día la sentencia apelada a cuyo examen, se ciñe en definitiva, el enjuiciamiento por parte de esta Sala en sede de apelación.

simismo resulta importante determinar a los efectos de la apelación que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1.998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

El objeto de la presente apelación versa, sobre el error en la valoración de la prueba en el que, a juicio de la apelante, ha incurrido la sentencia apelada, al no tomar en la documentación aportada por ésta a los efectos de acreditar la continuidad de la actividad laboral que se pretende renovar.

En todo caso nos encontramos ante una solicitud de renovación de un permiso de trabajo por cuenta propia, regulado por el art. 109 del RD 557/2011 ,y precepto en el que se exige como requisito para poder acceder a la renovación a) Cuando se acredite la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva, previa comprobación de oficio del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social.

Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

b) Cuando el cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

c) Cuando por el órgano gestor competente, conforme a la normativa sobre la materia, se hubiera reconocido al extranjero trabajador autónomo la protección por cese de actividad.

Y denegada por cuanto que la actividad laboral desarrollada durante el periodo de vigencia del permiso que se pretende renovar, esto es, entre 27-3-2013 al 26-3- 2015 la actora ha permanecido durante 11 meses de baja en el RETA.

Que así, en este caso concreto consta el alta de la actora en el RETA de fecha 1-12-2014 según Resolución obrante al folio 23 del expediente administrativo, y de la consulta realizada la Subdelegación de gobierno de Alicante se comprueban sucesivas altas y bajas de la trabajadora en el RETA, en concreto: .-1-2-2013 al 31-7-2013.(181 días) .- 1-9-2013 al 31-10-2013.(61 días) .- 1-11-13 al 31-12-13.(61 días) .-1-6-2014 al 30-6-2014 (30 días) .- 24-7-2014 al 27-7-2014 .-Desde el 1-12-14 (90 días) Como consecuencia de lo anterior se deniega la renovación solicitada al no haber acreditado la continuidad de la actividad laboral que se pretende renovar a lo que se opone la recurrente invocando las sucesivas altas en el RETA para desarrollar la actividad de venta ambulante aportando para ello: .-Informe de vida laboral y las bases y cotizaciones en el RETA coincidente con los periodos que constan dada de alta en el RETA.

Invocando igualmente el arraigo familiar con el que cuenta en nuestro país y señalando por ello, el error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia apelada así como la infracción del art. 39 de la CE en relación con el art 8 del Convenio de derechos humanos en cuanto al cumplimiento de los requisitos del art. 109 del RD 557/2011 .- En relación con la naturaleza del permiso solicitado debemos estar a lo dispuesto por La LO 4/00, artículo 31 relativo a la Situación de residencia temporal, estableciendo, a los efectos que aquí interesa, que: '1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente (...) 4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley'.

En relación con el artículo 37 (Autorización de residencia y trabajo por cuenta propia), que: '1. Para la realización de actividades económicas por cuenta propia habrá de acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, así como los relativos a la suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo, entre otros que reglamentariamente se establezcan.

2. La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta propia se limitará a un ámbito geográfico no superior al de una Comunidad Autónoma, y a un sector de actividad. Su duración se determinará reglamentariamente.

3. La concesión de la autorización inicial de trabajo, en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de residencia, corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los correspondientes Estatutos'.

En relación con estos preceptos la renovación viene regulada por el art. 109 ya precitado en los términos expuestos siendo por ello necesario esclarecer el concepto jurídico indeterminado de continuidad en la actividad que es el que ha motivado la denegación de la renovación teniendo en cuenta que para acreditar la continuidad en la actividad realizada por cuenta propia no basta con probar que el solicitante se encuentra desempeñándola el día que solicitó la renovación, pues ese entendimiento posibilitaría el fraude, al hacer factible que quien prácticamente no la hubiera desarrollado durante los dos años a que se refiere la autorización inicial pudiera beneficiarse de la renovación sin más que justificar que el día de la solicitud la estaba desempeñando.

La continuidad en la actividad a que se refiere aquel precepto exige una estabilidad en el desempeño y una prosecución en el tiempo sin ceses inexplicables e inexplicados, incompatible con interrupciones injustificadas que permitan deducir que se desarrolla eventualmente'.

En este punto, conviene aclarar que las interrupciones de la actividad laboral en los casos de trabajo por cuenta propia presentan un elemento de voluntariedad (lo solicita el propio trabajador) que permite deducir sin duda la realidad de la misma, pero al mismo tiempo ese elemento impide la aplicación analógica de los periodos exigidos respecto de los trabajadores por cuenta ajena, La flexibilidad en la valoración de este requisito no puede amparar desde luego, una interrupción tan prolongada de la inactividad.

Y por tanto, a falta, como en este caso, de la acreditación del primero de los requisitos exigidos, como es la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva, tendría que acreditar los demás, y entre ellos, el estar al corriente de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, salvo que en este último caso se acreditase la realización habitual de la actividad.

Que en definitiva el incumplimiento del requisito expresa impide, habida cuenta de la naturaleza del permiso solicitado, entrar a valorar el arraigo familiar con el que indudablemente cuenta la actora, arraigo familiar que sin duda tendrá trascendencia en otra modalidad de autorización pero no en la que en este caso pretende renovar.

Todo ello debe conducir sin más la desestimación del recurso de apelación interpuesto confirmando, sin más, la sentencia apelada.



QUINTO: Con expresa imposición de las costas causadas limitadas al máximo de 800 euros por todos los conceptos conforme al art. 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª María Purificación representada por la Procuradora Dª MARTA ALEIXANDRE BAEZA contra la Sentencia nº 32/16 de 3 de febrero dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de ALICANTE en procedimiento abreviado nº469/15, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ALICANTE representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Con expresa imposición de las costas causadas en los términos expresados por el FDª 5º de la presente resolución.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016 Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-