Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 647/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 860/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0025170
RECURSO DE APELACIÓN 860/2017
SENTENCIA NÚMERO 647/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 860/2017 interpuesto por Dª
Benita , Dª. Elisenda y Dª. Herminia , representadas por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal y dirigidas
por el Letrado D. Antonio Juan Fernández Martín contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 16 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número
462/2016. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, representado por la Procuradora
Dª Margarita Lucía Contreras Herradon y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Cardona Ayuso.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de junio de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 462/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 462 DE 2016 CONTRA LA RESOLUCIÓN DESESTIMATORIA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA EL DECRETO 547 DE FECHA 13 DE MAYO 2016 DICTADO POR EL CONCEJAL DE URBANISMO Y ACCESIBILIDAD DEL AYUNTAMIENTO DE HOYO DE MANZANARES EN BASE A LO DISPUESTO EN EL ART. 69) DE LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO .

Las costas se devengarán en la forma estipulada en el fundamento jurídico quinto'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 11 de julio de 2017, las recurrentes interpusieron recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se revoque la apelada y declarando la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la resolución recurrida.



CUARTO.-- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, se denegó el recibimiento a aprueba y señalándose el 20 de septiembre de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido consiste en la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 547 de fecha 13 de mayo 2016 dictado por el Concejal de Urbanismo y Accesibilidad del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares. En dicho Decreto se acordaba: '
PRIMERO.- INCOAR expediente para la adopción de medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado, tal y como se establece en los artículos 193-ss de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, en relación a las obras en curso de ejecución en PLAZA000 , NUM000 de esta localidad, consistentes en una estructura metálica adosada a la fachada del edificio, promovidas por Dª Rosa , y que no se ajustan a la comunicación previa efectuada por el interesado el 05 04 2016 (RE nº 1839).



SEGUNDO.- ORDENAR como medida cautelar, la INMEDIATA SUSPENSIÓN de los indicados actos de edificación y uso del suelo.



TERCERO.- DISPONER como medida provisional complementaria, para el caso de no cumplirse voluntariamente la ORDEN DE SUSPENSIÓN, el precinto de las obras así como la retirada de la maquinaria y los materiales que estuvieran empleándose en las mismas, debiendo ser satisfechos solidariamente por promotor, constructor y propietario los gastos que ocasione la retirada y depósito de los mismos.



CUARTO.- APERCIBIR de las consecuencias del incumplimiento de la ORDEN DE SUSPENSIÓN consistentes en la imposición de multas coercitivas por períodos de diez días y cuantía, en cada ocasión, de 150 euros o del 5% del valor de las obras, si éste fuese superior, y traslado al Ministerio Fiscal a efectos de exigencia de la responsabilidad penal que proceda.



QUINTO.- COMUNICAR, a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, que se ha procedido a requerir al interesado la suspensión inmediata del acto, conforme dispone los art 193-ss de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid.



SEXTO.- REQUERIR a Dª Rosa (promotor de las obras) para que en el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión decretada, proceda a solicitar la legalización de las obras y usos del suelo, presentando la documentación técnica necesaria (según se indica en el informe técnico de NUM001 ) advirtiéndole que, transcurrido el plazo de dos meses sin haber aportado ésta documentación, o si fuera denegada su legalización por ser su otorgamiento contrario al ordenamiento urbanístico, se procederá por parte de la Junta de Gobierno Local a acordar la demolición a su costa y a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. Del acuerdo que, en tal supuesto se adopte, se dará traslado a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid.

En virtud del Acuerdo que adopte la Junta de Gobierno Local en orden a la legalización o no de las obras, se iniciará la tramitación del expediente sancionador que proceda. En tal sentido se hace constar al promotor que el incumplimiento de la orden de suspensión tiene la consideración de infracción urbanística muy grave en el artículo 204.2.b) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid.

La sentencia apelada inadmite el recurso por considerar que el acto recurrido es un acto de mero trámite y no es susceptible de impugnación, conforme a lo establecido en el artículo 25.1 en relación con el 69 c), ambos de la LJCA.

La parte recurrente apela la sentencia alegando, en primer lugar, que el acto administrativo es impugnable al ser un acto de trámite cualificado y que no sólo resuelve la incoación de un expediente, sino que también ordena una medida cautelar, dispone una medida provisional complementaria de la anterior y formula apercibimientos. En segundo lugar considera que el Decreto recurrido adolece de la más mínima motivación y se ha dictado sin dar audiencia a las interesadas, lo que les provoca indefensión, agravada por las medidas cautelares y provisionales adoptadas. En tercer lugar consideran que acto recurrido contiene cinco medidas que de ejecutarse impedirían a las recurrentes no sólo seguir con la realización de las obras menores objeto del recurso, sino también destinar la finca al uso que actualmente tiene, lo cual irrogaría perjuicios irreparable a sus derechos e intereses legítimos. Por último consideran no procedente la imposición de las costas de la instancia.

El Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares se opone a la apelación argumentando que debe desestimarse el recurso al tratarse de un acto de trámite; que la propia parte recurrente reconoce que se ha incumplido la medida cautelar; que en cuanto al trámite de audiencia se ha concedido un trámite de alegaciones de 2 meses, conforme a lo establecido en el artículo 194 de la Ley de Suelo dela Comunidad de Madrid; que el Decreto recurrido está debidamente motivado; que en cuanto a la situación previa del inmueble se trata de alegaciones que no afectan al presente procedimiento; y que es procedente la condena en costas de la instancia.



SEGUNDO.- Como hemos visto, la sentencia apelada inadmite el recurso contra el Decreto recurrido por considerar que se trata de un acto de mero trámite.

Pues bien, no podemos compartir que dicho Decreto sea un acto de trámite no susceptible de impugnación. Esta Sala y Sección ha señalado en sentencia de 12 de junio de 2015, recurso 125/2014, que: ' Debe en primer indicarse que el requerimiento de legalización constituye un acto de trámite cualificado que permite su impugnación interponiendo el correspondiente recurso contencioso-administrativo, lo que no significa que la ausencia de recurso impida si eventualmente se dicta una orden de demolición su impugnación plena y poder utilizar contra la misma cualquier motivo de nulidad radical o de anulabilidad, entre los que se encuentra la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística'.

En el mismo sentido la sentencia de esta misma Sala y Sección de 4/12/2015, apelación 788/2013.

Es más, el Decreto recurrido no se limita a acordar la iniciación del expediente de restauración de la legalidad urbanística, sino que adopta también una medida provisional. En este punto debemos tener en cuenta que el Tribunal Supremo tiene señalado en su sentencia de la Sala 3ª de 13/12/2016 (recurso 2941/2015) que ' De otro lado, hay que recordar la jurisprudencia sobre la naturaleza, a efectos de su impugnabilidad de los actos que incoan, en general, procedimientos restrictivos de derechos o que pueden comportar, de alguna manera, medidas aflictivas para los recurrentes. Esa jurisprudencia insiste en que, si no acuerdan ninguna otra cosa que la apertura de un expediente, son actos de trámite no cualificados y, en consecuencia, no susceptibles de recurso, conforme a los artículos 25 y 51.1 c) de la Ley de la Jurisdicción [ sentencias de 16 de abril de 2009 (casación 5752/2003 ), 6 de febrero de 2009 (casación 5519/2003 ), 27 de septiembre de 2007 (casación 4755/2003 ) y 20 de septiembre de 2007 (casación 1195/2004 , entre otras)]'.

De esta doctrina se deduce que si se adoptan medidas provisionales, el acto será siempre susceptible de recurso.

Todo lo anterior significa que contra el acuerdo de inicio de un expediente de restauración de la legalidad urbanística cabe interponer recurso contencioso-administrativo alegando motivos de nulidad o de anulabilidad, Por ello el recurso interpuesto contra el Decreto no es inadmisible, lo que nos debe llevar a estimar la apelación interpuesta y entrar a conocer del fondo del asunto, conforme a lo establecido en el artículo 85.10 de la LJC.



TERCERO.- Como motivo del recurso contencioso-administrativo, la parte recurrente adujo (y reproduce en la apelación) que el Decreto recurrido adolece de la más mínima motivación y se ha dictado sin dar audiencia a las interesadas, lo que les provoca indefensión, agravada por las medidas cautelares y provisionales adoptadas.

Los motivos deben ser desestimados.

En cuanto a la falta de motivación de la resolución impugnada conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011 , que nos recuerda siguiendo la doctrina del significado y alcance de la motivación de los actos administrativos expuesta en la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 23 de mayo de 2005 (RC 2414/2002 ), que: ' El deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución , se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales de lo contencioso-administrativo.

El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RC 3456/2002 ).

El deber de motivación de las Administraciones Públicas se engarzar en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones '.

Aplicando la anterior doctrina sobre el caso concreto enjuiciado, debemos concluir, que el Decreto recurrido contiene la motivación necesaria que ha permitido conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa y ha posibilitado el control judicial por los órganos de lo contencioso- administrativo. Basta con leer dicho Decreto para así considerarlo pues contiene la descripción de hechos necesaria (realización de obras mayores que no se ajustan a la comunicación realizada, con descripción de las mismas) y los argumentos jurídicos que sustentan la decisión ( arts. 193 a 199 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid).

Y en cuanto a la falta de audiencia, la respuesta debe ser igualmente desestimatoria ya que el propio requerimiento de legalización sirve como trámite de audiencia en el plazo de dos meses que se concede para solicitar la legalización de las obras y uso del suelo, sin que sea necesario un específico y previo trámite de audiencia para adoptar medidas provisionales de suspensión de las obras.



CUARTO.- También y como motivo del recurso, la parte recurrente considera que acto recurrido contiene cinco medidas que de ejecutarse impedirían a las recurrentes no sólo seguir con la realización de las obras menores objeto del recurso, sino también destinar la finca al uso que actualmente tiene, lo cual irrogaría perjuicios irreparable a sus derechos e intereses legítimos.

Este motivo debe desestimarse pues los perjuicios invocados no pueden impedir la adopción de medidas provisionales tendentes a impedir que siga produciéndose la perturbación de la legalidad urbanística.

Y engarzado con este motivo y a la vista que en la demanda las recurrentes realizan alegaciones sobre el carácter de menores de las obras acometidas y su correspondencia con la comunicación previa realizada, hay que decir que en el expediente administrativo consta (y no ha sido desvirtuado por prueba en contrario), un informe policial al que se acompaña una fotografía y que denota con claridad rotunda la realización de una estructura metálica que en nada se corresponde con las obra descritas en la comunicación previa realizada, por lo que está claro que estanos ante obras realizadas sin disponer de licencia.



QUINTO.- Como último motivo se impugna la condena en costas de la instancia. Este motivo no puede acogerse pues si bien se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso, desestimamos el recurso contencioso-administrativo, lo que conlleva la condena en costas de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, manteniendo el límite de 500 euros en cuanto a la minuta del Letrado del Ayuntamiento, más los derechos de Procurador que correspondan.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso al estimarse en parte el recurso de apelación, no procede condena en costa de la apelación y en cuanto a las de la instancia, procede su imposición en los términos establecidos en el FD anterior.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Benita , Dª. Elisenda y Dª. Herminia , contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 16 de Madrid, en el Procedimiento ordinario número 462/2016, sentencia que revocamos en lo que se refiere a la declaración de inadmisibilidad del recurso interpuesto.

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Benita , Dª. Elisenda y Dª. Herminia contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 547 de fecha 13 de mayo 2016 dictado por el Concejal de Urbanismo y Accesibilidad del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares.

Todo ello sin expresa imposición de las costas de la apelación y con condena a las recurrentes de las costas de la instancia, con la limitación establecido en el FD

QUINTO de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0860-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0860-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Natalia de la Iglesia Vicente RECURSO DE APELACIÓN 860/2017 LA LETRADA DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID CERTIFICA: Que la anterior fotocopia, compuesta de folios, es fiel reflejo de la sentencia original firmada por los Magistrados que figuran en la misma, la cual ha sido publicada y entregada a esta Secretaría en el día de hoy y, una vez expedida la presente certificación para su unión al rollo y copias para su notificación, ha quedado archivado el original para su unión al libro de sentencias originales. Madrid a .