Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 648/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 459/2015 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000459/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0003956
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 648/17
Iltmos. Sres:
Presidente
D. FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D. EDILBERTO NARBON LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a veinte de junio de dos mil diecisiete.
Visto el recurso de apelación nº 459/15 interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO contra la Sentencia nº
142/15, de fecha 29 de abril dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº1 de VALENCIA ,en
procedimiento abreviado nº 66/15.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado nº1de VALENCIA dictó Sentencia nº142/15 de fecha 29 de abril , en procedimiento abreviado nº 66/15: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto Dª Hortensia frente a la Resolución de 10 de Diciembre de 2014 reconociendo el derecho de la recurrente a la obtención de la tarjeta interesadas. Con expresa imposición de costas para la demandada.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto La parte apelada constituida por Dª Hortensia se opuso solicitando la íntegra desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 20 de juniode 2017, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye laSentencia nº142/15 de fecha 29 de abril dictada por el Juzgado de lo contencioso n.º 1en procedimiento abreviado nº 66/15: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto Dª Hortensia frente a la Resolución de 10de Diciembre de 2014 reconociendo el derecho de la recurrente a la obtención de la tarjeta interesadas. Con expresa imposición de costas para la demandada.- La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: El objeto de impugnación lo constituye la Resolución por la que se deniega la solicitud de fecha 16/10/2014 de Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión formulada por la actora al no haber quedado debidamente acreditada la dependencia económica necesaria para su concesión y por haber entrado en nuestro país con un visado tipo C código EST en vez de con un visado tipo C código ESC.

La sentencia apelada tras reproducir los preceptos del RD 240/2007 que resultan de aplicación para la resolución del presente recurso concluye afirmando que, de la prueba practicada se puede expresar que la recurrente es una mujer de 65 años, constando acreditada la convivencia con su hija (comunitaria), no cuestionándose los medios económicos de ésta tras aportar un contrato de trabajo, aportando además la recurrente, junto con su solicitud, toda la documentación que le fue requerida, y por todo lo expuesto concluye con la estimación del recurso interpuesto.



TERCERO.-Frente a ello la parte apelante, rechaza la respuesta estimatoria dada por la sentencia apelada y refiere que en el presente supuesto no ha resultado discutido que por formulado, en debida forma requerimiento al actor para que aportara la documentación relativa a familiar a su cargo, dicho requerimiento no fue atendido en forma concurriendo la causa de denegación prevista en el art. 2 d) del RD 240/2007 .

Asimismo destaca que en el presente supuesto la recurrente no realizó la entrada, en territorio español, acompañando a su familiar o con el fin de reunirse con él, y así se constata al no haber uso de la petición de visado en origen como residente a través de reagrupación familiar, ni tampoco viajó su hija a su país de origen y retornó acompañándola, sino que la actora llegó a nuestro país con un visado de tipo turístico solicitando posteriormente la residencia vulnerando la normativa aplicable y sin que, en segundo lugar, haya acreditado la ausencia de recursos económicos solicitando sin más, la revocación de la sentencia apelada y la correlativa desestimación del recurso interpuesto.

La parte apelada se opone solicitando sin más la plena confirmación de la sentencia apelada quedando debidamente acreditada la ausencia de recursos económicos y la dependencia económica y rechazando, en segundo lugar la pretendida contravención de las normas en materia de visados y entrada en España por cuanto que a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen comunitario de éstos, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, de lo que resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente cuando acompañen, o se reúnan, con un ciudadano español.

Concluye solicitando la plena desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO. -Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La cuestión que se suscita en la presente instancia se concreta en la denegación de la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE formulada por la recurrente al amparo del RD 240/2007 respecto de su hija, residente y de nacionalidad española y solicitud que le es denegada por los siguientes motivos: 1) La entrada de la solicitante en territorio español se produce con un visado de estancia tipo C código EST, y no con un visado familiar UE tipo C código ESC.

2) No se justifica debidamente la dependencia económica de la madre respecto de la hija,y ello al no haber aportado certificaciones expedidas por las autoridades públicas del país de origen o cualquier otro justificante para acreditar que la solicitante no está en condiciones de afrontar sus necesidades básicas, no acreditando con ello el cumplimiento del requisito de 'vivir a cargo'.- Por su parte la sentencia apelada estima el recurso interpuesto invocando para ello la STS de 1 de junio de 2010 , en cuanto al visado de entrada exigible a los familiares extracomunitarios de españoles que, a diferencia de los supuestos de reagrupación familiar, tiene derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen, o se reúnan con el ciudadano español, y ello puesto en relación con que ha quedado debidamente acreditada la convivencia con la hija(comunitaria) y los medios económicos de ésta, constando por otro lado que la solicitante reúne todos los requisitos exigidos para la concesión de la autorización, concluye, sin más, estimando el recurso formulado, a lo que se opone la demandada, rechazando tanto que la entrada de la solicitante se realizara con un visado turístico, contraviniendo así la normativa sobre visado y entradas en España y rechazando, en segundo lugar, que la prueba practicada sea suficiente para acreditar la dependencia económica así como la insuficiencia de recursos económicos de la recurrente en su país de origen.

Sobre el visado necesario que debe tener el ciudadano extranjero para entrar en nuestro país previa a la solicitud de la tarjeta de residencia dado su carácter de familiar de ciudadano comunitario, se ha pronunciado esta misma Sala y sección en reciente sentencia de fecha 1/6/2017 recaída en rollo de apelación 224/16 , en los siguientes términos:

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 327/2015, de 24 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el recurso 139/2015 .

El solar de la decisión que toma la Sala es éste 1.-'... sólo es necesario un visado de entrada, sin especificar el tipo de visado' (alegación quinta, escrito de apelación).

a.- La defensa en juicio de la Administración del Estado considera que es correcto el motivo utilizado en la sentencia de 24/11/2015 para rechazar la solicitud de invalidez jurídica que la Sra. Sofía presentó frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 27 marzo 2015, ante la disonancia que media entre el tipo de visado que debió solicitar la actora si quería obtener, luego, una tarjeta de residencia como familiar de comunitario y aquél con el que la apelante entró en España.

El escrito de oposición a la apelación no efectúa, en cambio, ningún razonamiento vinculado, de forma directa, con la circunstancia, de índole normativo, que recoge la alegación quinta de la apelación, puesta en relación con una STSJUE de 25/06/2002, recurso 459/1999.

b.- La Sala mantiene el criterio fijado, en la instancia, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia, a la vista de que: - de la Directiva 2004/38, CE (artículo 5.2 , que ha sido reproducido supra ) no se deduce una conclusión como la que establece la defensa en juicio de Dª Sofía : '... sólo es necesario un visado de entrada, sin especificar el tipo de visado' (alegación quinta); - y es que la norma habla de: 'Los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado Miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada, de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional vigente', lo que ha de coincidir, parece, con el tipo de visado que refiere el fundamento de derecho segundo del acuerdo administrativo de 27 marzo 2015: '... del oportuno visado 'familiar UE/EEE (tipo 'C', código ESC)'; - el punto 4º del artículo 5 de la directiva de 29 de abril 2004 hace una referencia a la tenencia de: 'los visados necesarios' (es decir, no cualquier visado), así como al 'retorno' del familiar del ciudadano comunitario a su país de origen con el objeto de que pueda obtener, en él, el visado que legitime su solicitud de tarjeta de familiar de comunitario: '4. Cuando el ciudadano de la Unión o el miembro de su familia que no sea nacional de un Estado miembro no dispongan de los documentos de viaje necesarios o, en su cao, de los visados necesarios, el Estado miembro de que se trate dará a estas personas, antes de proceder a su retorno, las máximas facilidades para que puedan obtener o recibir en un plazo razonable los documentos necesarios o para que se conforme o pruebe por otros medios su calidad de beneficiarios del derecho de libre circulación o residencia'; - En esta sede, la normativa concede especial relevancia a la necesidad de ofrecer, al familiar del comunitario, 'las máximas facilidades' para el despliegue de las gestiones precisas para lograr la obtención de la tarjeta.

Pero ello no excluye, en el sentir de la Sala, el respeto de la mención legal de efectuar la solicitud una vez que se disponga del tipo de visado que señala el acuerdo de 27 marzo 2015: 'familiar' UE/EEE (tipo 'C', código ESC); no, en cambio, aquél con el que entró en España Dª Sofía ; - la normativa sectorial aplicable, que viene constituida por un reglamento de 16/02/2007, dice (con idéntica perspectiva) que: '2. Los miembros de la familia que no posean la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la Unión Europea (...) efectuarán su entrada con un pasaporte válido y en vigor, necesitando, además, el correspondiente visado de entrada cuando así lo disponga el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo'; - - la conclusión jurídica propuesta por el apelante como más plausible en derecho ('... No puede ser por tanto motivo de denegación de una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, el hecho de que no se tratara de un visado tipo 'C' código ESC', página 3ª, escrito de apelación) se sustenta, en segundo término, en la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en lo que hace al ejercicio de los derechos de residencia y trabajo en los países de la Unión.

La doctrina sentada por el máximo intérprete del derecho europeo anota (como en el caso de la sentencia cuyos puntos 78 y 80 son reproducidos en la alegación quinta del escrito de apelación) que la situación de ilegalidad del peticionario del título de residencia o residencia y trabajo no le impiden articular una solicitud con cuyo intermedio trate de 'legalizar' su situación en uno de los países de la Unión: '... 78.- Una decisión denegatoria del permiso de residencia (...) basadas exclusivamente en el incumplimiento por el interesado de las formalidades legales relativas al control de extranjeros, menoscaban la propia esencia del derecho de residencia'.

'... 80.- (...) no autorizan a los Estados miembros a denegar un permiso de residencia (...) que pueda aportar la prueba de su identidad y de su vínculo con un nacional de un Estado miembro, por el único motivo de que haya entrada ilegalmente en el territorio del Estado miembro de que se trate' (STSJUE de 25 junio 2002, recurso 459/1999); - la sentencia habla de: 'incumplimiento por el interesado de las formalidades legales relativas al control de extranjeros'; 'haya entrado ilegalmente en el territorio del Estado miembro de que se trate'.

Sin desconocer la relevancia intrínseca que ha de concederse a esta jurisprudencia en el seno del recurso de apelación 224/2016, lo cierto es que Dª Majida: - entró de forma legal en el territorio español, al contar con un visado de estancia de tres meses; - la apelante debió solicitar, ante las autoridades consulares de España en Líbano, una tipología de visado distinto. Éste es el que indica el acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 27/03/2015: familiar UE/EEE, tipo C, código ESC; - las consecuencias jurídicas que tiene, en sede de rechazo de su tarjeta de familiar de comunitario, el haber entrado en España con un visado distinto no quedan excluidas por la jurisprudencia comunitaria.

Para la Sala, la conclusión más correcta que ha de extraerse del artículo 5º de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril, es que la Sra. Sofía , si pretendía reunirse en España con su hija Dª Sonia (ciudadana española) debió solicitar ante las autoridades consulares de España en Líbano el tipo de visado diseñado, de modo específico, para el caso de que un familiar de comunitario quiera reunirse con el comunitario en el país de residencia de éste: '... sólo estarán sometidos a la obligación de visado de conformidad con el Reglamento ( CE) nº 539/2001 (...) no dispongan de los documentos de viaje necesarios o, en su caso, de los visados necesarios' (artículo 5 º); 'Beneficiarios. 1. La presente Directiva se aplicará (...) así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él' (artículo 3º); - es correcta, entonces, la afirmación efectuada por el órgano judicial a quo a tenor de la que: '... En el caso que nos ocupa, la recurrente no reúne los requisitos, pues siendo Libia uno de los países listados en anexo Rgto 539/01, la recurrente no presenta el exigible visado de entrada (...) En este caso la recurrente había obtenido visado de estancia, conforme a lo previsto en el art. 2 Rgto 539/01 por periodo de tres meses (...) no siendo además acorde al verdadero motivo de su presencia'.

2.-'... y que vive a cargo de su hija Sonia y su esposo, ambos de nacionalidad española' (alegación segunda, escrito de apelación).

Los fundamentos de derecho tercero, cuarto, quinto y sexto del acuerdo administrativo de 27 marzo 2015 incluyen amplias referencias jurisprudenciales en sede de respeto de la exigencia legal de que la persona que solicita la tarjeta de residencia de familiar en régimen comunitario se encuentre 'a cargo' del ciudadano comunitario: '... debiendo acreditar que sus medios de vida proceden de forma exclusiva o con carácter principal y no prescindible, de su ascendiente o descendiente que a su vez es ciudadano comunitario o cónyuge o pareja registrada de éste'.

'Considerando que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJUE) la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho ...'.

No es preciso examinar si estas afirmaciones coinciden con los hechos determinantes que obran en el proceso 139/2015, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Valencia dado de que el tribunal ha fijado, en el anterior apartado expositivo de este fundamento de derecho, que la apelante carecía del derecho a obtener una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión ante los rasgos que presenta el visado con el que entró en España.

En aras a la unidad de doctrina, y atendiendo al visado que disponía la recurrente al llegar a nuestro país procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de la instancia y ,en su virtud, desestimar el recurso contencioso interpuesto, confirmando la Resolución impugnada por ser conforme a derecho.



QUINTO.- NO procede efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO CONTRA, la Sentencia nº 123/15de fecha 4 de Mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 408/13.,revocando la sentencia de la instancia, y desestimando el recurso contencioso interpuesto confirmamos la Resolución de 10 de Diciembre de 2014 por ser ajustada a derecho.

Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.- 9