Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 649/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 591/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0012385
RECURSO DE APELACIÓN 591/2018
SENTENCIA NÚMERO 649/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 591/2018 interpuesto por la
Delegación del Gobierno de Madrid, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la Sentencia
de fecha 24 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid, en el
Procedimiento Abreviado número 228/2017. Siendo parte apelada D. Octavio , representado por el Procurador
D. Jorge Andrés Pajares Moral y dirigido por el Letrado D. Jorge Barrio Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24 de abril de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 228/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 228 DE 2017 INTERPUESTO POR DON Octavio , CON N.I.E X 7681307 C, REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR EL LETRADO DON JORGE BARRIO VAZQUEZ DON Virgilio , CON N.I.E NUM000 , CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 19 DE ABRIL DE 2017, QUE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE CINCO AÑOS EN LO QUE SE REFIERE A LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN IMPUESTA AL RECURRENTE, QUE DEBERÁ QUEDAR SIN EFECTO, SUSTITUYÉNDOSE ÉSTA POR LA DE MULTA EN SU CUANTIA MINIMA, MANTENIENDO EL RESTO DE LA RESOLUCIÓN EN SU INTEGRIDAD. SIN COSTAS'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 21 de mayo de 2018, por el Abogado del Estado se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales resuelva estimar el recurso de apelación y en su lugar se revoque la sentencia recurrida, confirmando la resolución administrativa de expulsión.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentado escrito oponiéndose a la apelación.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 20 de septiembre de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido es la resolución de fecha 19 de abril de 2017 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en expediente NUM001 , por la que se acuerda sancionar al recurrente con una sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por estancia irregular.

La sentencia apelada estima en parte el recurso y anula en parte la resolución recurrida, sustituyendo la expulsión por multa de 500 euros, razonando: 'En el supuesto sometido a enjuiciamiento no puede sino afirmarse la total inexistencia de hecho negativo alguno, distinto al que supone la permanencia ilegal del recurrente en España, por cuanto la mera existencia de antecedentes policiales al tiempo de dictarse la resolución impugnada no puede justificar la adopción de la sanción de expulsión, y todo ello sin perjuicio de que resultó absuelto del delito de malos tratos.

Además el recurrente es padre de unos menores nacidos en España, teniendo arraigo familiar suficiente en España.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento se acreditan circunstancias consistentes en protección e interés superior del niño así como arraigo familiar o la vida familiar por lo que procede estimar la actuación administrativa impugnada'.

Todo ello en aplicación de la Directiva 2008/115 y la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.

El Abogado del Estado apela la sentencia alegando que no concurre 'el interés superior del menor', ni vida familiar que permita excepcionar la aplicación de la Directiva, ya que no se ha acreditado fehacientemente la filiación aducida, ni que el menor conviva con el recurrente y dependa de él.

El recurrente se opone a la apelación alegando, en primer lugar, que el recurso de apelación debe ser desestimado por comportar, en esencia, una reiteración de los argumentos expuestos en la instancia. Y en segundo lugar, que concurren las excepciones de la Directiva 2008/115/CE pues, por una parte, se encuentra en trámites para regularizar su situación para residir legalmente en España y, de otro lado, tiene un hijo menor, de dos años de edad que depende económicamente del recurrente.



SEGUNDO.- Antes de examinar los motivos de la apelación, debemos dar respuesta a la alegación efectuada por la parte apelada relativa a que el recurso de apelación no contiene una crítica de la sentencia apelada.

Esta Sala ya ha dicho que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

En el presente caso hay que estimar que el recurso de apelación interpuesto contiene la suficiente crítica de la sentencia apelada pues considera que se ha apreciado de forma incorrecta la excepción de vida familiar contemplada en la Directiva.



TERCERO.- El motivo medular de la apelación consiste en que conforme al artículo 5 de la Directiva no se ha acreditado la concurrencia de 'vida familiar' para impedir la expulsión.

Sobre la eventual aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE, como consecuencia jurídica del dictado de la STJUE de 23 de abril de 2015, debe estarse a lo declarado en la reciente Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de del 12 de junio de 2018, dictada en el Recurso de Casación 2958/2017 en la que se señala que: '(...)ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49 , apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , EU:C:2010:363 , apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14 , EU:C:2015:354 , apartado 32), en el sentido de que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada).' Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente y su decisión por la resolución impugnada de 4 de abril de 2016, está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, todo ello anterior a los hechos valorados en la resolución impugnada, que se refieren a enero de 2016, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable' Y el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que: 'T odo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

El artículo 5 de la Directiva, al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que si apreciamos la concurrencia de 'vida familiar' (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), no es posible imponer la sanción de expulsión.

Pues bien, en el presente caso, debemos apreciar, como viene a hacer la sentencia apelada, que concurre la excepción de 'vida familiar' contemplada en el artículo 5, ya que podemos entender justificado suficientemente que el recurrente es padre de un menor de edad que tiene residencia legal en España y que escolarizado y con el que convive, como se deprende de la copia del permiso de residencia, del certificado de empadronamiento y de la copia del certificado del centro escolar, todas ella aportadas. Ciertamente no consta aportada certificación literal de nacimiento del menor, ni consta en la copia del Libro de Familia aportada la hoja relativa a la inscripción del menor, pero ello no impide tener por justificada suficientemente, deduciéndola de los documentos aportados, la filiación del menor.

Además debemos tener en cuenta que ya en vía administrativa alegó el recurrente ser padre de un menor de edad residente en España y escolarizado, sin que la Administración haya realizado actividad de investigación alguna al respecto. Podemos traer a colación la sentencia dictada por el Tribunal Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 10 de mayo de 2017 en el asunto en el asunto C 133/15, que indica: '76 Sin embargo, como ha señalado la Comisión Europea, aunque, en principio, corresponde al progenitor nacional de un país tercero aportar los datos que demuestren que del artículo 20 TFUE se deriva un derecho de residencia en su favor y, en particular, que acrediten que, en caso de denegación de la residencia, el menor se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión, no es menos cierto que, al apreciar los requisitos necesarios para que dicho nacional pueda gozar de ese derecho de residencia, las autoridades nacionales competentes deben garantizar que la aplicación de una normativa nacional relativa a la carga de la prueba, como la aplicable en los litigios principales, no pueda poner en peligro el efecto útil del artículo 20 TFUE.

77 Por tanto, la aplicación de un normativa nacional relativa a la carga de la prueba de esas características no dispensa a la autoridades del Estado miembro de que se trate de proceder, basándose en los elementos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para determinar dónde reside el progenitor nacional de dicho Estado miembro y para examinar, por una parte, si éste es o no realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y está dispuesto a ello, y, por otra parte, si existe o no, una relación de dependencia tal entre el menor y el progenitor nacional de un país tercero que una decisión que deniegue el derecho de residencia a éste privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados a su estatuto de ciudadano de la Unión obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto'.

Estas circunstancias hacen que debamos apreciar la excepción de vida familiar del artículo 5 de la Directiva, lo que nos debe llevar a desestimar el motivo del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado.



CUARTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación procede imponer las costas a la Administración, con la limitación de los honorarios del Letrado de la parte apelada a un máximo de 600 euros, atendida la complejidad del asunto y la actividad desplegada, más los derechos de Procurador que correspondan.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Delegación del Gobierno de Madrid, contra la Sentencia de fecha 24 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 7 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 228/2017; con expresa condena en las costas de la apelación a la Administración, con la limitación señalada en el FD

CUARTO de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0591-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0591-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Natalia de la Iglesia Vicente