Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 649/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 826/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0018082
Procedimiento Ordinario 826/2018
Demandante: D./Dña. Purificacion
PROCURADOR D./Dña. GLORIA INES LEAL MORA
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 649
Presidente:
D./Dña. Mª ANGELES HUET DE SANDE
Magistrados:
D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON
D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
En Madrid a once de octubre de 2019.
VISTO el presente procedimiento Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Leal
Mora en representación de DOÑA Purificacion , contra Resolución de la Subsecretaría de Defensa que
desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Reclutamiento y
Enseñanza Militar. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción , se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se convalide el curso realizado en el Centro de estudios de Postgrado de Administración de Empresas de la Fundación General de la Universidad Politécnica de Madrid, por los correspondientes al de Alta Gestión de Recursos Humanos que se imparte y obtiene en la Escuela Superior de las Fuerzas Armadas, con los efectos derivados.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.



TERCERO.- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 9 de octubre de 2019, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña CRISTINA CADENAS CORTINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- el presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra.

Leal Mora en representación de DOÑA Purificacion , contra Resolución de la Subsecretaría de Defensa que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar que deniega la convalidación solicitada de Curso de Experto en Gestión de Recursos Humanos realizada por la recurrente en el CEPADE-UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRID por el que se imparte en la ESCUELA SUPERIOR DE LAS FUERZAS ARMADAS del CESEDEN denominado 'curso de Alta Gestión en RRHH' Doña Purificacion , Comandante Auditor con destino en la Asesoría Jurídica de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, presentó escrito en fecha 19 de diciembre de 2016 dirigido al Teniente General del Ejército de Tierra, Director General de Enseñanza y Reclutamiento, en el que expone que ha realizado el Curso de EXPERTO EN GESTION DE RECURSOS HUMANOS impartido en el Centro de Estudios de Postgrado de Administración de Empresas de la Fundación General de la Universidad Politécnica de Madrid, con un total de 210 horas lectivas equivalente a 2 ECTS y solicita que de acuerdo con el art. 7 del RD 339/2015 se convalide dicho curso con el CURSO DE ALTA GESTION DE RECURSOS HUMANOS impartido por el CESEDEN con una duración de 110 horas lectivas.

Presenta la documentación acreditativa de los cursos realizados. El Curso completo realizado consta de varios cursos : Gestión de los Recursos Humanos en las Administraciones Públicas, (cuyo contenido se precisa, estructura de la Administración , personal a su servicio, modernización, empleados públicos, situaciones administrativas) Dirección y Gestión de los Recursos Humanos, ( Estructura organizacional y gestión, estrategia de la organización, planificación estratégica y business inteligente, planificación estratégica, puestos de trabajo, cargas de trabajo... ) y Gestión de recursos humanos por competencias, ( gestión del conocimiento, técnicas de gestión de proyectos, elaboración del perfil de exigencias del puesto, evaluación del rendimiento, planes salariales, satisfacción y clima laboral...) Los cursos pertenecen al Diploma de EXPERTO EN GESTION DE RECURSOS HUMANOS. Además, tiene aptos en su expediente los curso de Factores Psicosociales en la Gestión de recursos Humanos, y Gestión del Conflicto y la Negociación.

Consta Informe emitido en fecha 25 de enero de 2017 suscrito por el Director del Centro Superior de Estudios de la Defensa Nacional, en el que se hace referencia al art 7 del RD 339/2015, y a que el Ministerio de Defensa ha de determinar los órganos para el procedimiento, de modo que no es el CESEDEN el competente para convalidar cursos. Se refiere en todo caso, al curso de las FAS, su orientación general y la materia específica en la que se centra, rechazando la posible convalidación por no existir coincidencia relevante.

Con fecha 1 de febrero de 2017 se dicta Resolución por el Director General de Reclutamiento y Enseñanza Militar que desestima la solicitud, en base lo dispuesto en el art. 7 del RD 339/2015, y sobre la base del plan de estudios que presenta la recurrente y el curso de las FAS está dividido en tres módulos más una serie de trabajos y clases magistrales. Se refiere a las concretas materias impartidas en dicho curso, centradas en el marco de las Fuerzas Armadas, a diferencia del realizado por la interesada.

En el expediente consta ( folio 25) remisión de la resolución al General Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil, para su notificación a la interesada, de fecha 1 de febrero de 2017. No consta dato sobre recepción. Se solicita que se devuelva copia firmada y fechada para constancia.

En fecha 24 de marzo se presenta instancia dirigida al Director General de Reclutamiento y Enseñanza Militar, solicitando certificado acreditativo del silencio positivo.

Consta contestación al escrito de fecha 27 de marzo de 2017 adjuntando copia de la resolución y remitida el 1 de febrero para entrega a la interesada , remitido por el sistema SIMENDEF . No consta otro dato sobre notificación concreta.

Con fecha 16 de enero de 2018, la aquí recurrente dirige nuevo escrito haciendo constar un domicilio a efectos de notificaciones , en la Agrupación de Trafico de la GC aduciendo que su petición inicial ha sido estimada por silencio, puesto que no se le ha notificado resolución alguna En Oficio de fecha 29 de enero de 2018 se detalla que la resolución de 1 de febrero de 2017 le fue remitida al General Jefe de Enseñanza de la GC , y en fecha 27 de marzo de 2017 se remite nuevamente, y dirigida a la Agrupación de Tráfico de Madrid, por haber designado éste como su domicilio para notificaciones.

Entiende que no procede silencio alguno Se remite la resolución que consta recibida por la recurrente el 13 de febrero de 2018.

Contra la resolución desestimatoria se interpuso recurso de alzada, haciendo referencia a las notificaciones realizadas. Se centra en el art. 43 de la LPAC y aduce que no se ha cumplido este precepto.

Considera que se ha producido silencio positivo. Rechaza las alegaciones sobre el fondo aduciendo la similitud de contenidos en los cursos.

Se informa sobre el recurso de alzada, constando que la instancia presentada tuvo entrada el 19 de diciembre de 2016. Y el 1 de febrero de 2017, tras el oportuno informe, se dicta resolución , que se notifica siguiendo el procedimiento interno en la Subsección. El lugar de destino consta como 'destino externo' y se había enviado el 1 de febrero de 2017. Ante el escrito presentado el 23 de marzo de 2017 se da de alta en el sistema SIMENDEF la Agrupación de Tráfico de la GC El sistema SIMENDEF remite la resolución a la Agrupación de Tráfico en fecha 27 de marzo de 2017 adjuntando la resolución de 1 de febrero. No consta la recepción concreta.

En fecha 24 de enero de 2018 solicita nuevamente la certificación estimatoria del silencio. Dado el problema planteado, se remite la resolución por correo certificado a la Agrupación de Tráfico.

En informe emitido, se rechazan las alegaciones formales, por entender que la resolución de 1 de febrero de 2017 fue enviada al General Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil para notificaciones, de conformidad con el art. 40 y ss. de la Ley 39/2015, y en nuevo oficio de 27 de marzo de 2017 se vuelve a remitir , dirigida a la Agrupación de Tráfico de la GC y en cuanto al fondo, se entiende que la desestimación se basa en el informe del director del Centro de estudios de la Defensa, la Similitud entre los cursos se cuantifica en un 12% para la fase a distancia y un 10 para la fase presencial La resolución dictada en alzada desestima el recurso. Rechaza la posible convalidación en este caso, y sobre las notificaciones se confirman las fechas y datos aportados en el informe.

Contra la misma se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda se centra en la solicitud y documentación aportada y en el hecho de que no obtuvo respuesta en tres meses, de modo que en fecha 23 de marzo solicitó certificación acreditativa del silencio Aduce que no obtuvo respuesta y en fecha 16 de enero de 2018 presentó nueva solicitud y se le remite la resolución de 1 de febrero de 2017 que impugnó directamente en alzada. La resolución de 16 de mayo de 2018 desestima el recurso.

Aduce que los mensajes electrónicos remitidos no tuvieron entrada en las dependencias de la Jefatura de Enseñanza ni en la agrupación de Tráfico, y ninguno se le ha notificado.

Se remite a los certificados constatando que no se recibió mensaje concreto de modo que no se notificó nada a la interesada.

Se centra en el art 43.1 de la LPAC y entiende que no se ha cumplido el precepto. La primera notificación se dice enviada al General Jefe de Enseñanza de la GC que no tiene relación alguna con la interesada. Añade que los mensajes remitidos al denominado 'destino externo' no llegaron, produciéndose una discordancia evidente, y lo cierto es que no ha llegado notificación alguna a la interesada. La resolución remitida el 27 de marzo de 2017, que tampoco llegó, lo fue cuando ya habían transcurrido 3 meses. Se produce así silencio estimatorio y se refiere al precepto recogido en el art. 141.3 de la Ley 39/2007, de Carrera Militar, que enumera de manera concreta los supuestos en que no cabe apreciar silencio positivo. SE remite a Jurisprudencia sobre el tema A ello añade que no es válido argumentar la falta de regulación de norma interna sobre la competencia del órgano que debe adoptar la decisión, puesto que ella presentó la instancia de convalidación a la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar en base al art. 10.1 a) del RD 454/2012. Y art. 2 del RD 339/2015.

Se refiere al tema de las competencias atribuidas, y entiende que no cabe remitirse a un desarrollo reglamentario a que se refiere el art. 7.2 del RD de 2015 de modo que queden vacíos de contenido los derechos reconocidos en el art. 66 de la ley 39/2007 En cuanto al tema de fondo, considera que es evidente el parecido o similitud entre la titulación que obtuvo y la que pretende convalidar. Entiende que no toda diferencia puede denegar la convalidación, y en este caso, es equiparable, además, se refiere a la ambigüedad al utilizar el término de 'materia especia de las FAS', que no se centra en las materias concretas, y en tercer lugar, aduce que la recurrente es miembro del Cuerpo Jurídico Militar, de modo que por los cometidos que desempaña no es ajena a los conocimientos realizados para la materia Solicita la anulación de los actos recurridos, y que se restablezca la situación jurídica individualizada de la recurrente, de modo que se convalide el curso realizado en el Centro de estudios Postgrado de Administración de empresas, por los correspondientes al de 'alta Gestión de recursos humanos' impartido en la Escuela Superior de las FAS del CESEDEN.

Aporta copia de certificado del Jefe de la Oficina de Coordinación de la Agrupación de Tráfico de la GC que constata que en el mes de febrero de 2017 no se ha recibido mensaje procedente de la Jefatura de Enseñanza de la GC remitiendo otro procedente de la DG de Reclutamiento y Enseñanza Militar del Ministerio de Defensa, enviado por su sistema de mensajería.

Asimismo, aporta documento 2 en el que se detalla que por el Coronel Jefe de la Jefatura de Enseñanza de la GC que en el sistema informático de registro de la Jefatura de Enseñanza no consta ningún mensaje enviado por el SIMENDEF (sistema de mensajería de la Defensa) entre los días 1 de enero y 28 de febrero de 2017, procedente de la DIGEREM del Ministerio de Defensa.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que se centra en la aplicación del ar.t 82 de la ley 39/2007 y art. 66.1 así como RD 339/2015.

El procedimiento para convalidaciones se regula en la Orden DEF que aprueba las normas sobre la enseñanza de perfeccionamiento y Altos Estudios y señala el procedimiento. Se remite al informe aportado el 3 de abril de 2018 en que se constata que la similitud es de un 12 % poa la fase a distancia y un 10 % para la presencial. Y se remite al informe del General Auditor de 23 de abril de 2018, en relación a la falta de silencio positivo que se pretende.

Consta en el expediente INFORME del Teniente General Director del CESEDEN, Centro Superior de Estudios de la Defensa Nacional, que se refiere a la regulación de las enseñanzas de Altos Estudios de la Defensa Nacional, reguladas en RD 339/2015. Y RD 35/2010, se trata de normativa especial para valorar el cómputo de carga de trabajo mediante el sistema ECTS.



TERCERO.- El tema objeto de debate se centra en examinar si son conformes a Derecho las resoluciones impugnadas en los términos expuestos.

El primer asunto que ha de examinarse es el planteado por la recurrente en el procedimiento administrativo y en su escrito de demanda haciendo referencia al reconocimiento de la pretensión por silencio positivo.

Tal como se ha hecho constar, la recurrente, Comandante Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, está destinada en la Asesoría Jurídica de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil. La solicitud por ella dirigida al Director General de Enseñanza y Reclutamiento de fecha 19 de diciembre de 2016 expresa su identidad, y destino. La petición de la interesada dio lugar a que se emitiera informe por el Director del Centro Superior de estudios de la Defensa Nacional y sobre su base , a que se dictara resolución desestimatoria que consta emitida el 1 de febrero de 2017, y según se desprende del expediente, ( folio 25) en fecha 1 de febrero de 2017 se remite copia al General Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil, para su notificación. Se solicita devolución de copia firmada por ella.

Lo cierto es que no consta la notificación concreta remitida a la interesada, y sí consta : certificado del Jefe de la Oficina de Coordinación de la Agrupación de Tráfico de la GC que constata que en el mes de febrero de 2017 no se ha recibido mensaje procedente de la Jefatura de Enseñanza de la GC remitiendo otro procedente de la DG de Reclutamiento y Enseñanza Militar del Ministerio de Defensa, enviado por su sistema de mensajería.

Asimismo, el Coronel Jefe de la Jefatura de Enseñanza de la GC expone que en el sistema informático de registro de la Jefatura de Enseñanza no consta ningún mensaje enviado por el SIMENDEF (sistema de mensajería de la Defensa) entre los días 1 de enero y 28 de febrero de 2017, procedente de la DIGEREM del Ministerio de Defensa.

La recurrente solicitó certificado del silencio positivo, y se le intenta notificar nuevamente la resolución.

Según consta , la resolución de 1 de febrero de 2017 se remite al General Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil, siguiendo el procedimiento de trabajo interno de la Subdirección. En el sistema SIMENDEF de mensajería de la Defensa, consta como 'destino externo'.

Dado que la interesada presentó una segunda instancia en fecha 24 de marzo de 2017 solicitando acreditación del silencio, se da de alta en el SIMENDEF la Agrupación de Tráfico de la GC y se remite escrito en fecha 27 de marzo de 2017 confirmando el envío. Al folio 33 del expediente consta remisión de de nueva copia de la resolución el 27 de marzo de 2017 Finalmente el 16 de enero de 2018 solicita que se ejecute la solicitud por estimación por silencio, y se le remite la inicial resolución, notificada formalmente El tema por tanto ha de partir del examen de la situación para analizar si ha operado el silencio positivo que alega, puesto que de entenderse así, no es preciso examinar el tema de fondo planteado.

el art. 24.1 de la vigente ley 39/2015 dispone: 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Este precepto es sustancialmente idéntico a la regulación anterior, contenida en la Ley 30/1992, a partir de la reforma operada por la Ley 4/1999 y al respecto conviene recordar que es constante la Jurisprudencia que entiende que a partir de dicha reforma, no sólo se exige que se dicte resolución expresa en el plazo fijado por la norma reguladora del procedimiento, sino que dentro de dicho plazo, ha de ser notificada al administrado, de modo que si no se notifica la resolución dentro del plazo establecido, ello determina la existencia del silencio positivo, cuando corresponda, por aplicación de la norma general del artículo 43.4.a) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (hoy artículo 24.3.a) de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ).

En este caso, es evidente que la resolución se dictó en plazo, puesto que consta fechada el 1 de febrero de 2017 y la instancia de la actora tuvo entrada el 22 de diciembre de 2016 , y fue remitida al Ministerio de Defensa con Oficio firmado por el General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil.

Por tanto, el 22 de marzo de 2016 finalizaba el plazo para dictar y notificar la resolución que se dictara.

El problema en este caso se centra precisamente en lo relativo a la notificación. La actora no había incluido un domicilio concreto en su instancia, pero sí consta su condición de Militar y su destino en la Agrupación de Tráfico de la GC. La remisión de la resolución a la Jefatura de Enseñanza que se dice realizada no se ha constatado puesto que el General Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil informa que en el sistema informático del Registro de la Correspondencia de la Jefatura de Enseñanza no consta recepción de mensaje remitido por el sistema SIMENDEF en las fechas comprendidas entre el 1 de enero y 28 de febrero de 2017 Es cierto que se informa en el procedimiento que la resolución se remite al General Jefe de Enseñanza de la GC y consta como destino externo. De este modo, se dio de alta en el SIMENDEF al recibir la solicitud de certificado del silencio. Y es evidente que ello tuvo lugar en marzo, y por tanto, ninguna comunicaron pudo llegar en enero o febrero de 2017, como acredita el General Jefe de Enseñanza.

De uno u otro modo, no consta recepción de la resolución que pudiera llegar a la interesada, ni consta devolución de copia firmada. Lo cierto es que el segundo intento de notificaron se realiza utilizando el SIMENDEF y consta confirmación de enviado el 29 de marzo de 2017 Es preciso examinar el tema de las notificaciones de los actos, tal como se regula en la Ley 39/2015.

El art. 40 de dicha Ley se refiere a las notificaciones. Y así establece que: 1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.

sobre las notificaciones se ha venido pronunciando el TS, y así por ejemplo en Sentencia de 13 de febrero de 2018, resume la doctrina del siguiente modo: Cabe recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha señalado que los actos de notificación 'cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes' ( STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2); teniendo la finalidad material de llevar al conocimiento de sus destinatarios los actos y resoluciones 'al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva' sin indefensión garantizada en el art. 24.1 CE ( STC 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2).

También esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha afirmado que las exigencias formales sólo se justifican en el sentido y en la medida en que cumplan una finalidad y hemos dicho que 'todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación' entre el órgano y las partes 'no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha producido aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido en determinadas circunstancias o no se ha producido' ( STS 16 de marzo de 2016 ) y hemos destacado que 'el objeto de toda notificación administrativa y de las formalidades de que ha de estar revestida, para tener validez, es el de garantizar que el contenido del acto, llegue a conocimiento del obligado' ( STS de 7 de octubre de 2015, RC 680/2014 ) y que 'los requisitos formales de las notificaciones, que las diferentes normas invocadas establecen, tienen por finalidad garantizar que el contenido del acto administrativo llegue cabalmente a conocimiento del interesado y que incluya los medios y plazos de impugnación, de forma que, cuando ese fin está cumplido, pierden las referidas formalidades su razón de ser y cualesquiera que sean otras consecuencias que pudieran producir su inobservancia, (...) lo que no puede causar es la anulación de la notificación misma pues resultaría absurdo convertir el medio (...) en fin de si mismo' ( STS de 2 de junio de 2003 , RC 5572 / 1998) y, en fin, hemos subrayado que 'lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas', de manera que 'cuando se discute acerca del cumplimiento de las formalidades legales, sobre el cómo han de hacerse las notificaciones, lo decisivo no es que se cumplan esas previsiones legales, sino que efectivamente el sujeto pasivo tenga o haya podido tener conocimiento efectivo del acto notificado' ( STS de 7 de mayo de 2009, RC 7637/2005 ).

El análisis pormenorizado de la jurisprudencia de esta Sala en materia de notificaciones pone de relieve que la eficacia de las notificaciones se encuentra estrechamente ligada a las cuestiones concretas del caso, lo que cumple un alto grado de casuismo en la práctica, SSTS 19 de enero de 2012 (RC 49/54/ 2009 ), 22 de septiembre de 2011 (RC 2107/2008 ), 6 de octubre de 2011 (RC 3007/2007 ) y 22 de noviembre de 2012 (RC 2125/2011 ). Al objeto de determinar si debe entenderse que el acto administrativo o resolución notificada llegó o debió llegar a conocimiento tempestivo del interesado, los elementos que, con carácter general deben ponderarse, son dos. En primer lugar, el grado de cumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas en la norma en materia de notificaciones, en la medida en que tales formalidades van únicamente dirigidas a garantizar que el acto llegue efectivamente a conocimiento de su destinatario. Y, en segundo lugar, las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, entre las que necesariamente deben destacarse tres: a) el grado de diligencia demostrada tanto por el interesado como por la Administración; b) el conocimiento que, no obstante el incumplimiento en su notificación de todas o algunas de las formalidades previstas en la norma, el interesado haya podido tener del acto o resolución por cualesquiera medios; y, en fin, c) el comportamiento de los terceros que, en atención a la cercanía o proximidad geográfica con el interesado, pueden aceptar y aceptan la notificación.

Para valorar si el acto o resolución llegó a conocimiento del interesado, hay que diferenciar, a su vez, según las formalidades incumplidas por el poder público sean de carácter sustancial o secundario, considerándose que se han desconocido formalidades de carácter sustancial , en la medida en que éstas se consideran imprescindibles como medio para garantizar que la comunicación del acto o resolución tiene lugar.

De igual forma, los defectos sustanciales carecen de trascendencia cuando no se cuestiona -lo, lo que es igual, se admite expresa o implícitamente- que el acto o resolución llegó tempestivamente a su destinatario, o, en fin, pese a las irregularidades serias que pudieran haber existido en la notificación, se recurre el acto o resolución dentro del plazo legalmente establecido (supuesto específicamente previsto en el art. 58.3 de la LRJ-PAC ) En este caso, se ha producido una irregularidad en el intento de notificar, puesto que si bien es cierto que se remite la resolución directamente el día 1 de febrero de 2017 por la vía de la Dirección General de Enseñanza de la Guardia Civil, no consta recepción alguna de la resolución ni existe la mínima base para entender que hubiera llegado a conocimiento de la recurrente, cuyo destino constaba en la solicitud por ella presentada , y no parece que debiera haber un especial problema en comprobar la recepción de la resolución en dicho destino concreto. Nada consta sobre la recepción de la misma en la Dirección de Enseñanza y desde luego, nada consta sobre que la resolución llegara a la interesada.

Ante su escrito de marzo de 2017 solicitando certificado de silencio positivo se remite nuevamente la resolución por el sistema SIMENDEF pero tampoco consta en ningún momento que la resolución hubiera llegado a la destinataria. Y de hecho, no se ha constatado tal recepción en ningún momento en dicho sistema.

Podría entenderse notificada por el hecho de que se ha remitido por los medios que se constan, pero lo cierto es que no se ha acreditado un mínimo cuidado en comprobar la recepción, y esta situación solo consta cuando efectivamente se le notifica formalmente, pero esto se produce ya en febrero de 2018, por tanto, claramente muy fuera del plazo previsto, de 3 meses, para dictar y notificar la resolución.

El intento de notificación debidamente acreditado a que se refiere el art. 40 no se produce en este caso, ya que por las razones que fueren, no consta en modo alguno recepción de la resolución, ni se acredita que hubiera podido ser recibida por la recurrente, dada la situación descrita por la Administración demandada, y acreditados los extremos constatados en la documentación aportada con la demanda. El hecho de que se remitiera vía Dirección General de Enseñanza de la GC no permite entender que hubiera podido llegar a conocimiento de la destinataria, y nada consta al respecto. Tampoco la segunda remisión por el sistema SIMENDEF acredita este extremo. No existe base para concluir que la interesada pudiera haber conocido la resolución, y no se ha mostrado una diligencia suficiente para ello.

En fin, en este concreto supuesto, no puede entenderse cumplida adecuadamente la obligación de notificar la resolución en plazo, y no parece que hubiera un problema para la Administración demandada para notificar adecuadamente la misma, y desde luego, para comprobar que había sido recibida por la destinataria, cuando había plazo suficiente para ello dentro de los tres meses. No obstante, esta falta de diligencia no puede perjudicar a la recurrente, y no hay base alguna para entender que pudiera haber recibido la resolución en plazo, ni consta la recepción de la resolución cuando se remite por el sistema SIMENDEF en un segundo momento. No consta en realidad tal recepción hasta febrero de 2018, como se ha expuesto.

En cuanto al sentido del silencio, no se ha discutido su carácter de silencio positivo. Efectivamente no consta una norma con rango de ley que exceptúe la norma del silencio regulada en la Ley 39/2015, y por ello, habría que reconocer que al no haberse notificado en plazo la resolución , ha operado el mecanismo del silencio y ha de entenderse estimada la pretensión, sin que pueda darse otro alcance a esta resolución que la declaración de que ha operado el silencio positivo en este caso, por las circunstancias que se han constatado.



CUARTO.- Sobre el tema de fondo, y como recuerda el TS en , entre otras, en las sentencias de 15 de marzo de 2011 (Sec. 4ª, recurso nº 3347/2009 , y de 17 de julio de 2012 (Sec. 4ª, recurso nº 5627/2010,: 'Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad.'.

El TS ha venido entendiendo que por la vía del silencio no pueden adquirirse facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos para su adquisición. Pero en todo caso, en este supuesto , la Sala no examina el tema de fondo, limitándose a entender que ha operado el silencio positivo por las circunstancias que concurren. Es decir, no consta que se haya notificado la resolución en plazo, ni que se haya realizado de manera adecuada el intento de notificación, sin que se acredite la comprobación de que efectivamente se recibió la resolución por la interesada como se hacía constar en la remisión inicial. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de revisión del acto por la Administración en caso de que pudiera ser contrario al ordenamiento jurídico.

Todo ello conduce a entender estimada la pretensión de la actora por silencio positivo.



QUINTO.- No procede hacer declaración especial sobre costas, dado que la estimación del recurso se limita a entender que ha operado el mecanismo del silencio y por tanto, esto se traduce en la estimación de la pretensión, sin otro pronunciamiento,. Por tanto, en base al art. 139.1 de la LJCA y dadas las dudas que ha suscitado a la Sala el tema examinado en este recurso, procede no hacer declaración sobre costas.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Leal Mora en representación de DOÑA Purificacion , contra Resolución de la Subsecretaría de Defensa que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar, debemos anular y anulamos dichas resoluciones, por entender que ha de estimarse la pretensión por silencio positivo. No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.