Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 65/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 225/2015 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00065/2017

SENTENCIA Nº 65

En Palma de Mallorca a 16 de Febrero del 2017

ILMOS. SRES. PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 225/2015 seguido a instancia de Dª Inocencia , D. Rubén , Dª Rosario , D. Luis Andrés , D. Apolonio , Dª. Antonieta , Dª Eulalia , Dª Natalia , D. Elias y Dª. María Cristina representados por el Procurador Sr. D. Onofre Perelló Alorda y defendidos por el Letrado Sr. D. Miguel J. Ballester Calvo contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por Letrada de la Comunidad Autónoma Sra. Joana Mª Servera.

Es objeto de impugnación en autos el Acuerdo del Consell de Govern de fecha 8 de mayo de 2015 que ratifica los Acuerdos del Comité Intercentros y de la Mesa Sectorial de Servicios Generales de 4 de mayo de 2015, que desarrolla el punto 5º, carrera profesional, del Acuerdo del Consell de Govern de 24 de octubre de 2008 que ratifica el Acuerdo entre la Administración de la CAIB y las organizaciones sindicales CCOO, CSI-CSIF, STEI-I, UGT y USO que determina los criterios y líneas generales del proceso negociador para la adopción de acuerdos en materia de función pública en el ámbito de la Mesa Sectorial de Servicios Generales y del Personal Laboral.

La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Los recurrentes interpusieron recurso contencioso el 7 de julio de 2015 que se registró al nº 225/2015 que tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 9 de septiembre de 2015 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:Recibido el expediente el Procurador Sr. Perelló Alorda formalizó la demanda en fecha 6 de noviembre de 2015 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia por la que se declarara:

A.-) Contraria a derecho la disposición impugnada en cuanto al Ámbito Subjetivo de

Aplicación por exclusión de los funcionarios interinos o personal laboral indefinido.

B.-) El derecho de los recurrentes a participar en el Procedimiento de reconocimiento de la carrera profesional (ahora suspendida a efectos económicos hasta el 2017), siempre que cumplan con todos los requisitos que se exigen a los funcionarios de carrera y personal laboral fijo, y sin perjuicio de la temporalidad del nombramiento (interino e indefinido).

C.-) Costas.

Solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO:La Sra. Letrada de la Comunidad Autónoma presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 3 de febrero de 2016 y solicitó se dictara resolución por la que se declarara la terminación del proceso por pérdida sobrevenida del objeto del recurso, en los términos expuestos en el fundamento de derecho II del presente escrito, o subsidiariamente, se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso contencioso íntegramente y se declarara ajustado a Derecho y se confirmara totalmente el Acuerdo impugnado.

Se opuso al recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO:En fecha 5 de febrero de 2016 se dictó decreto fijando la cuantía en Indeterminada y el 6 de abril de 2016 se dictó auto por el que se acuerdo no haber lugar al recibimiento del pleito a prueba.

Se solicitó en su día la acumulación a este procedimiento del PO 226/2015 y del PO 24/2016 que fue denegada por Auto de 5 de julio de 2016.

Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 30 de mayo de 2016

QUINTO:El 14 de septiembre de 2016 la Sra. Letrada de la Comunidad Autónoma presentó su escrito de conclusiones.

Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 16 de Febrero del 2017.

Fundamentos

PRIMERO:Dña. Inocencia , Dña Rosario , D. Apolonio , D. Rubén , D. Luis Andrés son personal funcionario interino de la CAIB.

Y Dña. Eulalia , Dña. María Cristina , Dña. Natalia , y D. Elias son personal laboral que la actora en su demanda sostiene ue tienen la condición de personal laboral indefinido no fijo de la CAIB y Dña. Salome es personal laboral 'interina' por sustitución de una persona con liberación sindical. Todos los recurrentes, tanto funcionarios interinos como personal laboral tienen una antigüedad en la Administración de más de 5 años.

En autos impugnan esos recurrentes el Acuerdo del Consell de Govern de 8 de mayo de 2015 que ratifica los Acuerdos del Comité Intercentros y de la Mesa Sectorial de Servicios Generales de 4 de mayo de 2015 que desarrolla el punto 5º de la carrera profesional del Acuerdo entre la Administración de la CAIB y las organizaciones sindicales más representativas y un acto de aplicación mediante el cual se publican las listas provisionales de personal funcionario y laboral incluido en su ámbito de aplicación.

En efecto, en el Acuerdo del Consell de Govern de 24 de octubre de 2008 que ratificó el Acuerdo de la Administración de la CAIB y las organizaciones sindicales más representativas para la modificación de acuerdos en materia de Función Pública en el ámbito de la Mesa Sectorial de Servicios General y del personal laboral por el período 2008-2011 se indicaba que dicho acuerdo era aplicable a todo el personal funcionario y laboral, sin distinción de si el funcionariado era de carrera o interino, y en lo que afectaba al personal laboral, si era personal laboral fijo o bien indefinido no fijo. Las únicas exclusiones del ámbito subjetivo de aplicación que contemplaba ese acuerdo eran las del personal docente, el personal estatutario al servicio de la sanidad pública autonómica y el personal laboral de las empresas públicas y sociedades vinculadas a la CAIB.

Pero dicho acuerdo de 24 de octubre de 2008 fue objeto de reprogramación mediante Acuerdo del Consell de Govern de 26 de febrero de 2010 y sucesivamente suspendida su aplicación por las Leyes presupuestarias aprobadas durante los años 2011 y siguientes a causa de la situación de dificultad económica. Pero llegados al año 2015 se desbloquea la situación y se procede a regular la implantación de la carrera profesional. Así se aprueba el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Serveis Generals de 4 de mayo de 2015 que desarrolla el punto 5º de la carrera profesional del Acuerdo del Consell de Govern de 24 de octubre de 2008. Pero ahora la carrera profesional se limita al ámbito profesional de los funcionarios de carrera y al personal laboral fijo, quedando excluidos el personal funcionario interino y el personal laboral indefinido no fijo. Este Acuerdo es el que es ratificado por Acuerdo del Consell de Govern de 8 de mayo de 2015 (BOIB nº 70 de 9 de mayo) aquí impugnado.

En el punto 3 de dicho Acuerdo de 4 de mayo de 2015 que es ratificado por el Consell de Govern se dice:

3 . Ámbito subjetivo de aplicación

3.1 Este Acuerdo es aplicable a todo el personal funcionario de carrera y laboral fijo, delámbito de administración de servicios general, que presta servicios en la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.

3.2 También es aplicable al personal laboral contemplado en el punto 1 de la disposición adicional primera del vigente convenio colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.

3.3 No será de aplicación al personal docente, al personal estatutario al servicio de la sanidad pública autonómica y al personal laboral de los entes del artículo 2.1 b), c), d ) y e) de la Ley 7/2010, de 21 de julio , del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, y a otros colectivos de personal a los que su normativa específica excluye de la aplicación de este sistema de carrera. También están excluidos el personal funcionario de carrera y laboral fijo procedentes de otras administraciones o de la propia administración autonómica perteneciente a otros colectivos, cuya carrera profesional se regula por acuerdos distintos a este, que ocupen un puesto de trabajo en comisión de servicios.

3.4 Al personal que haya accedido a la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears con posterioridad a la entrada en vigor de este acuerdo, mediante sistemas ordinarios de provisión, sea por concurso de méritos o por libre designación se le reconocerála progresión conseguida en el sistema de carrera profesional horizontal de su Administración de origen, de acuerdo con los principios de reciprocidad y los criterios de homologación que se determinen en los convenios de conferencia sectorial u otros instrumentos de colaboración que se puedan suscribir.

Ahora bien, el Acuerdo del Consell de Govern de 25 de septiembre de 2015 (BOIB nº 141 de 26 de septiembre) por razones de interés público derivadas de una alteración sustancial de las circunstancias económicas que se previeron en su día, suspendió entre otros el punto 5º de la carrera profesional de los Acuerdos del Comité Intercentros y de la Mesa Sectorial de Servicios Generales de 4 de mayo de 2015 ratificados por Acuerdo del Consell de Govern de 8 de mayo de 2015, excepto lo establecido en las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda respecto de los efectos administrativos de encuadre extraordinario del personal afectado por esas disposiciones transitorias en los distintos niveles que prevén Sin embargo debe tenerse en cuenta también que con posterioridad al acto impugnado en autos se dictó Acuerdo del Consell de Govern de 20 de noviembre de 2015 (BOIB nº 172 de 21 de noviembre de 2015) que ratificó el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Servicios Generales de 12 de noviembre de 20165 y el Acuerdo del Comité Intercentros de 16 de noviembre de 2015 que aprobó las bases para reactivar la carrera profesional, y remodeló el Acuerdo de la Mesa Sectorial de dicho Acuerdo de 4 de mayo de 2015. Este Acuerdo no ha sido objeto de impugnación en este debate.

En dicho Acuerdo se establece en el Anexo I el siguiente punto:

7. Personal funcionario interino

Se establece un sistema extraordinario y único que permite al personal funcionario interinoen activo en el momento de firmar este Acuerdo que alcance la condición de funcionario de carrera por haber superado las pruebas selectivas correspondientes a las ofertas públicas de empleo de 2014, 2015 y 2016, y que acredite haber prestado cinco años de servicios de manera ininterrumpida en la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, ser encuadrado en el nivel I de carrera profesional horizontal.

Y también en el Anexo II se indica

7. Personal laboral temporal

Se establece un sistema extraordinario y único que permite al personal laboral temporal enactivo en el momento de firmar este Acuerdo que alcance la condición de personal laboral fijo por haber superado las pruebas selectivas correspondientes a la primera oferta pública convocada para el personal laboral, y que acredite haber prestado cinco años de servicios de manera ininterrumpida en la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, ser encuadrado en el nivel I de carrera profesional horizontal.

En la demanda se denuncia la ilegalidad de la exclusión de los funcionarios interinos y personal laboral indefinido del derecho a optar a la carrera profesional que sí se reconoce al personal funcionario de carrera y al personal laboral fijo y se cita la Directiva 1999/70/CE de Consejo de 28 de junio y la Jurisprudencia que aplican la no discriminación entre las distintas categorías de empleados públicos tanto en el ámbito comunitario como en la Jurisprudencia patria.

Por su parte la demandada alega en primer lugar que al no haber impugnado los recurrentes el Acuerdo de 20 de noviembre de 2015 que aprueba las bases para reactivar la carrera profesional del personal funcionario y laboral y se remodela el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Servicios General y del Comité Interventros de 4 de mayo de 2015 al fin ha habido pérdida sobrevenida de objeto. Tan es así que dicha aprobación ha provocado que se publicara una nueva lista de personas

Y se opone en cuanto al fondo.

Los recurrentes se oponen y consideran que no se da esa pérdida sobrevenida de objeto ya que sigue subsistente el Acuerdo de 4 de mayo de 2015 porque así lo indica expresamente la Disposición Final a cuyo tenor'Este acuerdo complementa el Acuerdo del Comité Intercentros de día 4 de mayo de 2015, que permanecerá en vigor en todo lo que no se oponga al contenido de este Acuerdo.'

SEGUNDO:Lo primero que debe estudiarse es si existe o no pérdida sobrevenida del objeto del debate por causa de la remodelación del Acuerdo de 4 de mayo de 2015 a tenor de. Acuerdo de 20 de noviembre de 2015.

Nótese que los recurrentes ni han impugnado la Resolución del Conseller de 5 de junio de 2015 (BOIB de 6 de junio de 2015) que publicaba las listas provisionales del personal funcionario y laboral incluido en el ámbito de aplicación del Convenio que conforme a la Disposición Transitoria Primera del Acuerdo prevé un periodo transitorio con carácter extraordinario al que por una sola vez puede optar el personal incluido en los puntos 3.1 y 3.2 de ese Acuerdo, no figurando ninguno de los recurrentes en dichas lista. Ni tampoco han impugnado el Acuerdo de 20 de noviembre de 2015 por el que se ratifica el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Servicios Generales de 12 de noviembre de 2015 y el Acuerdo del Comité Intercentros de 16 de noviembre de 2015 por los que se aprueban las bases para reactivar la carrera profesional del personal funcionario y laboral de servicios generales de la CAIB y se remodela el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Servicios Generales y del Comité Intercentros de 4 de mayo de 2015, Acuerdo que a su vez motivó que se publicaran nuevas listas provisionales por Resolución del Conseller d' Administracions Públiques de 9 de diciembre de 2015 publicadas en el BOIB de 26 de diciembre de 2015.

Los recurrentes han consentido todos esos actos. Y sin embargo el Acuerdo de 20 de noviembre de 2015 no supone la pérdida sobrevenida de objeto porque el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo de 8 de mayo de 2015 sigue subsistente e inalterable, de la misma forma que sigue vigente y no se ha derogado dicho Acuerdo en todo lo que no se oponga al Acuerdo de 20 de noviembre de 2015. Ocurre que se hace una remodelación del primitivo Acuerdo consistente en'entender referidos al día 31 de diciembre de 2015 los requisitos y los méritos que tendrán en cuenta en la fase extraordinaria de implantación de la carreraprofesional; también se aprueban unos nuevos criterios de ponderación del nombre de días de servicios prestados en el proceso extraordinario de implantación de la carrera profesional horizontal -que tiene por finalidad el encuadramiento inicial de nivel'todo ello referido al proceso extraordinario ya previsto en la Disposición Transitoria Primera del Acuerdo de 8 de mayo

Así las cosas, la carencia de objeto significa que el acto o disposición que en su día fue objeto de impugnación en el recurso contencioso planteado, no produce ya efecto alguno. No es esto lo que en autos ocurre. Porque el Acuerdo del Consell de Govern de 20 de noviembre de 2015 aunque remodela el Acuerdo de la Mesa Sectorial de dicho Acuerdo de 4 de mayo de 2015, al fin es sólo una complementación del Acuerdo de 4 de mayo de 2015, que sigue subsistente, tal y como expresamente establece la Disposición Final del Acuerdo de 12 de noviembre de 2015 'en todo lo que no se oponga'.

No ha desaparecido pues el criterio de exclusión del colectivo de funcionarios interinos y del personal laboral indefinido de acceder a la carrera profesional horizontal, y sigue subsistente, pero remodelado el proceso transitorio, único y excepcional también ya previsto en la Disposición Transitoria Primera del Acuerdo de 8 de mayo de 2015.

Concluyendo, que los recurrentes consientan el Acuerdo de 20 de noviembre de 2015 y las listas provisionales publicadas el 6 de junio de 2015 no obsta a que puedan discutir e impugnar el criterio de exclusión de los funcionarios interinos y del personal laboral indefinido que establece el Acuerdo de 8 de mayo de 2015 impugnado, que, hoy por hoy sigue vigente, porque no ha sido modificado o derogado por el Acuerdo de 20 de noviembre de 2015. La remodelación que el Acuerdo de 12 de noviembre de 2015 hace del Acuerdo primitivo, ni modifica ni cambia la exclusión de esos dos concretos colectivos de empleados públicos, sino que la mantiene.

TERCERO:Corresponde ahora analizar el fondo del asunto.

La primera cuestión a tratar es si es posible que en esta Jurisdicción se pueda impugnar la exclusión del personal laboral indefinido no fijo que el Acuerdo contempla. La defensa de la Administración sostiene que tal categoría de personal laboral, nacida a raíz de la Sentencia del TS de 7 de octubre de 1996 , es un personal regido por un contrato de trabajo por tiempo indefinido contratado por la Administración al margen de los criterios de mérito y capacidad que les impide tener la condición de personal fijo de plantilla, de forma que a pesar de que el trabajador venga contratado por la Administración de manera indefinida, no obstante esta viene obligada a regularizar esa situación mediante las correspondientes convocatorias de acceso al empleo público fijo en donde rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad exigidos por el artículo 23 de la CE . Por ello según la parte demandada, para poder ser considerado como personal laboral indefinido no fijo, ha de poder acreditarse dicha condición, bien mediante resolución judicial del orden jurisdiccional social, o al menos con un reconocimiento del propio empleador en este caso la Administración autonómica, a los efectos de poder comprobar que se cumplen los requisitos jurisprudenciales exigidos para que pueda ser considerado como tal clase de trabajador. A continuación sostiene esa defensa que no reconoce a los concretos recurrentes Dña. María Cristina , D. Elias , Dña. Eulalia , Dña. Natalia y a Dña. Antonieta con contrato regido por la legislación social y que han interpuesto este recurso, la condición de personal laboral indefinido no fijo, por lo que no admite que la Sala pueda declarar el derecho de 'estos' concretos recurrentes a participar en el procedimiento de reconocimiento de la carrera profesional, ya que esta Sala carece de competencia para determinar el prius esencial y básico de dicha condición laboral, que es que efectivamente esos concretos recurrentes tienen la condición de personal laboral indefinido no fijo, porque esa cuestión corresponde a la jurisdicción social.

En la demanda los recurrentes decían que la Administración había excluido a Dña. María Cristina , D. Elias , Dña. Eulalia y Dña. Natalia en base 'a una errónea interpretación de la administración sobre su status laboral indefinido-transferidos. Se está pendiente de la resolución administrativa ad hoc' y la Administración en su contestación nos dice que efectivamente esas reclamaciones no forman parte de esta Litis y cuando recaiga resolución, la jurisdicción competente para atacar esas resoluciones, no es la concesiona sino la social.

Y en conclusiones nos dice la defensa de la parte recurrente que 'No se ha negado la imposibilidad de los recurrentes de participar en el procedimiento de reconocimiento de la carrera profesional' alegación que es manifiestamente contraria a la realidad. Ningún otro documento se ha aportado a los autos que permita inferir para esos concretos empleados públicos un reconocimiento, bien judicial, bien de la Administración demandada, de su condición de personal laboral indefinido no fijo, que la defensa de la demandada, ya hemos dicho que no les reconoce.

Pues bien, sea cual fuere la condición y naturaleza de la relación laboral que une a dichos recurrentes con la Administración demandada, ello no impide que esta Sala sí tenga competencia para el conocimiento del debate planteado. Es evidente que la revisión de la legalidad de un Acuerdo del Consell de Govern de 8 de mayo de 2015 que ratifica el Acuerdo del Comité Intercentros y de la Mesa Sectorial de Servicios Generales de 4 de mayo de 2015, que desarrolla el punto 5º, o sea la carrera profesional es competencia de esta Jurisdicción. Se trata de un acto administrativo que plasma el criterio de excluir al personal funcionario interino y al personal laboral indefinido de la carrera profesional horizontal. La legitimación para impugnar ese Acuerdo y criterio adoptado, conforme a lo establecido en el artículo 19- 1 a) de la Ley Jurisdiccional la tiene quien siendo empleado público de la CAIB ostenta un derecho o interés legítimo, y ese interés en este caso, lo tendrán todos aquellos empleados públicos de la CAIB cuya esfera jurídica se vea afectada por el contenido de ese Acuerdo que limita la carrera profesional a los funcionarios de carrera y al personal laboral fijo.

Sin perjuicio de que la parte no ha impugnado las listas provisionales de admitidos y excluidos y se ha aquietado a ella, de haberlo hecho, a la hora de valorar esa exclusión, acto administrativo perfectamente revisable ante esta Jurisdicción, sí sería necesario examinar cuál es el contrato laboral de ese concreto participante, y ese prius sería un caso de prejudicialidad del orden social en la impugnación de un acto administrativo, perfectamente asumible por esta jurisdicción conforme al artículo 4-1 de la Ley Jurisdiccional con el efecto de no vincular al orden jurisdiccional social dicho pronunciamiento, por ser aquella Jurisdicción la competente para tal materia y declaración. Pero al limitarnos al debate de la legalidad de la exclusión de esos dos colectivos, que de prosperar ya afectaría a sus actos de aplicación, al fin no es preciso hacer ahora ningún análisis o prius en torno a la calificación del contrato laboral que ostentan los recurrentes sujetos a derecho laboral, porque el debate se centra exclusivamente en si resulta ajustado a derecho restringir el ámbito de la carrera profesional sólo a la categoría de los empleados públicos que son, o bien funcionarios de carrera, o bien personal laboral fijo.

CUARTO:Corresponde ahora el análisis del criterio de exclusión de los funcionarios interinos y del personal laboral indefinido que proclama el Acuerdo impugnado.

La Ley 7/2007 del EBEP aplicable a tenor de la fecha de los hechos establece lo siguiente::

Artículo 16 Concepto, principios y modalidades de la carrera profesional de los funcionarios de carrera

1.Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional.

2.La carrera profesional es el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

A tal objeto las Administraciones Públicas promoverán la actualización y perfeccionamiento de la cualificación profesional de sus funcionarios de carrera.

3.Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto regularán la carrera profesional aplicable en cada ámbito que podrán consistir, entre otras, en la aplicación aislada o simultánea de alguna o algunas de las siguientes modalidades:

a)Carrera horizontal, que consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto.

b)Carrera vertical, que consiste en el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por los procedimientos de provisión establecidos en el Capítulo III del Título V de este Estatuto.

c)Promoción interna vertical, que consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.

d)Promoción interna horizontal, que consiste en el acceso a cuerpos o escalas del mismoSubgrupo profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18.

4.Los funcionarios de carrera podrán progresar simultáneamente en las modalidades de carrera horizontal y vertical cuando la Administración correspondiente las haya implantado en un mismo ámbito.

El Tribunal Constitucional ya ha resuelto que un tratamiento diferenciado entre los funcionarios de carrera y los de empleo temporal con las mismas funciones no tiene porque ser contrario al principio de igualdad. Así en la sentencia 71/2016 de 14 de abril nos dice:

'El Tribunal tiene declarado que «el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevanciajurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello ... También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos» ( SSTC200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 , y 88/2005, de 18 de abril FJ 5, entre otras).

Ahora bien la cláusula 4ª del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70, titulada 'Principio de no discriminación' establece en su apartado 1:

'Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'

La cláusula 4ª del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70 de aplicación directa ante los Tribunales por la primacía del derecho comunitario, impone, por lo que respecta a las condiciones de trabajo y a los criterios de antigüedad relativos a las condiciones de trabajo, la prohibición de tratar a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada ( sentencias de TJUE de 14 de septiembre de 2016 asunto C-596/2014 , Auto del TJUE de 21 de septiembre de 2016, asunto C-631/15 , sentencia del TJUE de 15 de abril de 2008, asunto C-268/2006 y sentencia TJUE de 8 de septiembre de 2011 asunto C-177/2010 ) ] No obstante debe remarcarse que dicha disposición establece también una reserva relativa a las justificaciones basadas en razones objetivas.

Pues bien a la luz de esa Directiva 1999/70 y de la Jurisprudencia comunitaria, debemos valorar si el Acuerdo impugnado en autos, que reconoce el derecho a la carrera profesional sólo a los funcionarios de carrera y al personal laboral fijo, o sea, el que ha sido seleccionado por la Administración con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, vulnera dicha Directiva y Jurisprudencia como así lo entiende la parte recurrente. O dicho de otra forma, si el acuerdo adoptado quebranta la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco y jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en virtud de la cual la mera naturaleza temporal de una relación laboral, sin que exista ninguna justificación por razones objetivas, no basta para justificar una diferencia de trato entre trabajadores en lo que atañe a las condiciones de trabajo.

Para ello debemos analizar si la carrera profesional forma parte de lo que la Jurisprudencia señala como 'condiciones de trabajo', concepto que puede definirse como el conjunto de obligaciones y derechos que regulan las relaciones de trabajo en el ámbito de la función pública.

A tal efecto la ley 7/2007 de 12 de abril nos dice en su artículo 16-3 a) que la carrera horizontal consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17, y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto. Así las cosas la carrera profesional horizontal es una forma de progresión del funcionario de carrera o del personal laboral fijo, cuya progresión tiene como efecto un aumento de sus complementos retributivos. Esa progresión personal profesional no depende sólo de la ocupación de un puesto de trabajo determinado como sucede con la promoción interna o la carrera profesional vertical, sino que en ella entra en juego la evaluación del desempeño de sus funciones, su formación y otros méritos que en cada caso se determinen. En definitiva, mediante el sistema de carrera profesional horizontal se trata de potenciar la carrera profesional del empleado público, pero sin que esa progresión interfiera en la organización de la Administración.

En los acuerdos alcanzados en el seno del Comité Intercentros, de día 4 de mayo de 2015 y en el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Servicios Generales de esa misma fecha, se define la carrera profesional horizontal como 'el derecho de los empleados públicos a progresar profesionalmente, de manera individualizada, en su carrera administrativa sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo, cuando cumplan los requisitos y las condiciones que se establezcan en la ley de función pública y en sus normas de desarrollo relativas a la carrera profesional horizontal'

Al tratarse de una progresión profesional la carrera profesional horizontal no está incluida dentro del concepto de 'condiciones de trabajo'. Como indica el Auto del TJUE de 21 de septiembre de 2.016 'el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en las «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco es precisamente el del empleo, es decir, la relación de trabajo entre un trabajador y su empresario (sentencia de 12 de diciembre de 2013 asunto , C-361/12 , EU:C:2013:830 , apartado 35).' La carrera profesional horizontal tiene un carácter voluntario, ya que depende de la voluntad del empleado público decidir si se incorpora a ella y el ritmo de progresión tal y como lo reconoce el Acuerdo de 4 de mayo de 2015 en su punto 4º. Y uno de los efectos que produce esa progresión tiene carácter retributivo, pero desde luego no forma parte esa progresión profesional de lo que es el empleo o las condiciones de trabajo concertadas que rigen la relación laboral establecida entre el empleado público y la Administración. En definitiva, la carrera profesional horizontal es una progresión profesional que depende exclusivamente de la voluntad del empleado público.

Por ello, estando excluida del concepto de condiciones de trabajo, ya no le afecta la cláusula 4 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70 ni contraviene la Jurisprudencia comunitaria citada, y además tampoco constituye una quiebra del principio de igualdad como ha proclamado el Tribunal Constitucional, porque existe causa objetiva que justifica esa exclusión, dado que esos colectivos de empleados públicos carecen del requisito de permanencia o estabilidad y no han accedido a la función pública bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad, por lo que no pueden iniciar una progresión en la Administración a través de la carrera profesional. Todo ello sin perjuicio claro está de que, si esos empleados accedieren a la función pública a través del proceso selectivo correspondiente y bajo los criterios de igualdad, mérito y capacidad, nada obstaría a que el tiempo de trabajo previamente prestado en situación de interinidad o de temporalidad, pudiera ser tomado en cuenta para la valoración de los años de permanencia necesarios para acceder a los diferentes escalones de su carrera profesional, Pero no es contrario a derecho que para iniciar esa carrera profesional horizontal se exija la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo.

Llegados a este punto desestimamos el recurso contencioso y confirmamos el Acuerdo impugnado

QUINTO:En materia de costas a tenor del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional consideramos que el debate se incluye dentro del contexto de cuestión dudosa de hecho o de derecho y por ello no comporta pronunciamiento de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVOinterpuesto contra el Acuerdo del Consell de Govern de fecha 8 de mayo de 2015 que ratifica los Acuerdos del Comité Intercentros y de la Mesa Sectorial de Servicios Generales de 4 de mayo de 2015

SEGUNDO: DECLARAMOSel acto administrativo impugnado ajustado a derecho.

TERCERO:Sin costas.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, para el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; y/o para ante la Sección de casación de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El letrado de la administración de Justicia, rubricado.