Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 65/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 703/2015 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCION QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:46250-33-3-2015-0006182
Procedimiento: RECURSO DE APELACION - 000703/2015
Sobre: Recursos de Apelación contra Sentencias
De: D/ña. HIDRAQUA GESTION INTEGRAL AGUAS LEVANTE S.A.
Procurador/a Sr/a. INIESTA SABATER, CARMEN
Contra: D/ña. AGUAS DE VALENCIA SA y EXCMO AYUNTAMIENTO DE CASTALLA
Procurador/a Sr/a. GARCIA DE LA CUADRA RUBIO, Mª ASUNCION y GIL BAYO, ELENA
En la Ciudad de Valencia, a 26 de enero de 2018.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 65/2018
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 703/2.015, en el que ha sido parte
apelante HIDRAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE LEVANTE, S.A., representada por el Procurador
Dª. CARMEN INIESTA SABATER y asistida por la Letrado Dª. MERCEDES YELO CARRASCO, y partes
apeladas el AYUNTAMIENTO DE CASTALLA, no personado en esta instancia, y AGUAS DE VALENCIA, S.A.,
representada por el Procurador Dª. ASUNCIÓN GARCÍA DE LA CUADRA RUBIO y asistida por ls Letrado Dª.
MARIA DEAMPARADOS LERMA GUISASOLA, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT
MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Alicante con el número 320/2014, a instancias de AGUAS DE VALENCIA S.A., contra el AYUNTAMIENTO DE CASTALLA y contra con el número de rollo 703/2.015, en el que ha sido parte apelante HIDRAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE LEVANTE, S.A., con fecha 29 de julio de 2015 recayó Sentencia nº 328/2015 , cuya Parte Dispositiva literalmente dice: 'Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Dña. CORAL ESCOLANO PEREZ en nombre y representación la mercantil AGUAS DE VALENCIA SA (AVSA) debo ACORDAR LA NULIDAD del Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Castalla de 9 de mayo de 2014, en el que se aprobó la renovación del contrato de concesión para la explotación del servicio publico de abastecimiento de agua potable suscrito con la mercantil HIDRAQUA por un periodo de 10 años, así como un nuevo estudio de costes y la construcción de un deposito de 5000 metros cúbicos, además de sectorización tele-gestionada y renovación de válvulas de corte, todo ello por un importe de 1.267.055,38 euros, por haber incurrido la Administración en causa de nulidad de pleno derecho del articulo 62 de la Ley 30/92 . Y todo ello con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada . '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de la parte demandada HIDRAQUA, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a las partes apeladas, formulado oposición AGUAS DE VALENCIA S.A. por escrito presentado en fecha 5 de noviembre de 2.015.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 16 de enero de 2.018, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, AGUAS DE VALENCIA S.A., deduce el presente recurso contencioso-administrativo frente al Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Castalla de 9 de mayo de 2014, por el que se aprobó la renovación del contrato de concesión para la explotación del servicio público de abastecimiento de agua potable suscrito con la mercantil HIDRAQUA por un periodo de 10 años, así como un nuevo estudio de costes y la construcción de un deposito de 5000 metros cúbicos, además de sectorización tele-gestionada y renovación de válvulas de corte, todo ello por un importe de 1.267.055,38 euros..

La sentencia de instancia, como se ha dicho, estima totalmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo reseñado en el anterior párrafo en base a la consideración de que la Propuesta planteada por la mercantil HIDRAQUA - y finalmente aprobada por la Corporación demandada mediante el Acuerdo que hoy se impugna-, comportaba una modificación del objeto del contrato inicialmente suscrito, sin que concurrieran los requisitos legalmente establecidos para que pudiera operar tal modificación y sin que la adjudicación de las obras podía haberse efectuado de manera directa por la Administración a la mercantil adjudicataria, sino por el contrario debería haberse llevado a cabo a través de un procedimiento abierto de licitación.

La parte apelante, HIDRAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE LEVANTE, S.A., impugna la sentencia de instancia sobre la base de los siguientes motivos: 1.- Las incidencias acaecidas en el desarrollo del PAI del Sector 'Los Campellos 2' respecto a la ejecución del depósito de agua por parte del Urbanizador no pueden ser aducidas en el presente proceso para sustentar la estimación de la demanda. Conviene este Tribunal con tal argumento, pero no que el Juzgado a quo haya estimado la demanda en base a ello, sino que tan solo ha servido como antecedente para llegar al por qué de la 'Propuesta de Inversión' presentada por HIDRAQUA ante el Ayuntamiento de Castalla.

2.- La propuesta planteada por HIDRAQUA y aprobada por el Acuerdo del Pleno de 9 de mayo de 2014 no comporta una modificación del objeto del contrato inicialmente suscrito, sustentándose tal conclusión en los artículos 6, 7, 27 y cláusula 1 del Pliego de Condiciones Económico Administrativas.

Así, según la Cláusula 6 la empresa concesionaria asume los gastos de conservación de las instalaciones de abastecimiento y distribución existentes, definiendo las instalaciones de abastecimiento como las existentes 'desde las obras de captación hasta el origen de las tomas de los abonados', incluyendo pues instalaciones tales como pozos de extracción de aguas y como depósitos en que dicha agua pueda ser acumulada.

En cuanto al artículo 7, ésta se refiere a obras de ampliación y renovación del abastecimiento, de tal manera que si éste abarca las instalaciones de captación hasta el origen de la tomas de los abonados, es evidente que incluye el depósito litigioso.

Por otro lado el artículo 8 se refiere a la ampliación de la mera red de distribución y el artículo 27 hace mención a la posibilidad de revisar las tarifas por aumento de los gastos financieros del concesionario por nuevas obras o instalaciones.

No es óbice para alcanzar tales conclusiones lo dispuesto en la Cláusula 1 del Pliego, con mención del apartado b) del artículo 114 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , pues ello viene referido a 'una primera fase', sin perjuicio de que durante el desarrollo del contrato sea necesaria la ampliación y renovación de las instalaciones.

La construcción del depósito no era solo necesaria, sino inevitable y urgente. Así se desprende del informe del Ingeniero Técnico de Obras Públicas Municipal de 8 de abril de 2014 y de la prueba pericial practicada en autos por dos técnicos, debido al incremento de las áreas de población diseminadas.

3.- Por último, no habiéndose verificado una novación del contrato, resulta innecesario el análisis de la imposibilidad de la adjudicación directa apreciada por la sentencia de instancia.

La parte apelada opone al escrito de apelación los siguientes motivos: La Cláusula 1 fija con claridad el objeto del contrato, ajustándose la sentencia a la literalidad de la misma.

El artículo 6 determina que la conservación de las instalaciones corresponde al concesionario, especificando que la conservación de las canalizaciones comprende la vigilancia y conservación de las conducciones y redes de distribución, que nada tiene que ver con la ejecución de una obra de gran envergadura como un depósito valorado en mas de un millón de euros.

Las obras de ampliación y renovación que permite el Pliego son aquellas que afectan a la 'actual red de distribución', es decir, a la existente al momento de publicación del Pliego.

La Cláusula 1, en su segundo párrafo explica el porqué de su inicial redacción al señalar que en la segunda fase se podrá someter a la consideración del Ayuntamiento un estudio de 'gestión y mantenimiento de la red de saneamiento'; así pues, el objeto del contrato no es otro que, en una primera fase, el mero servicio del servicio público de abastecimiento de agua potable cuando no requiera obras y en la segunda fase la posibilidad de ampliar el objeto a la mera gestión y mantenimiento de la red de saneamiento.

Además, la Administración se aportó del criterio de los órganos consultivos sin motivación, infringiendo el artículo 54.1,c) de la Ley Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Sobre la urgencia de la construcción del deposito, el Técnico Municipal, Sr. Arcadio , declaró que en el momento de la construcción del depósito ni en el último año se había producido un peligro especial de desabastecimiento y que la capacidad de los depósitos existentes triplicaban el volumen de necesidades diarias para la población de Castalla.

La testifical-pericial del técnico de Hidraqua, jefe de operaciones de dicha mercantil, es una declaración 'de parte', redactor de la propuesta de dicha empresa.

Inmediación de la prueba por el Juez de instancia.



SEGUNDO .- En primer lugar hay que decir que este Tribunal conviene con la parte apelante que las incidencias acaecidas en el desarrollo del PAI del Sector 'Los Campellos 2' respecto a la ejecución del depósito de agua por parte del Urbanizador no pueden ser aducidas en el presente proceso para sustentar la estimación de la demanda, pero no con que el Juzgado a quo haya estimado la demanda en base a ello, sino que tan solo ha servido como antecedente para llegar al porqué de la 'Propuesta de Inversión' presentada por HIDRAQUA ante el Ayuntamiento de Castalla.

Centrado así el litigio en esta alzada, la respuesta procedente y conforme a derecho dada por el Juez 'a quo', cuyos acertados argumentos este Tribunal hace suyos, constituye base suficiente para desestimar el recurso de apelación planteado. En efecto, la Cláusula 1 determina con claridad el objeto del contrato, esto es, la gestión del servicio municipal agua potable, en la modalidad del apartado b) del punto 2 del artículo 114 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , relativo al 'mero ejercicio del servicio público'.

En similares términos se expresa el artículo 6 del Pliego de Condiciones Económico Administrativas, al fijar como obligación del contratista la 'conservación de las instalaciones de abastecimiento', lo que evidentemente excluye la realización de obras que vayan mas allá de su mantenimiento, sobre todo aquellas cuyo montante se elevó a 1.267.055,38 euros. Criterio que es el mantenido tanto por el Secretario como por el Interventor Municipales y obviado por la Corporación Local sin motivación alguna, infringiendo el artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

No queda desvirtuada dicha conclusión por el segundo párrafo del artículo 1 del Pliego, pues, como la parte apelada comparecida acertadamente argumenta, dicho párrafo explica el porqué de su inicial redacción al señalar que en la segunda fase se podrá someter a la consideración del Ayuntamiento un estudio de 'gestión y mantenimiento de la red de saneamiento'; de tal forma que el objeto del contrato no es otro que, en una primera fase, el mero servicio del servicio público de abastecimiento de agua potable cuando no requiera obras y en la segunda fase la posibilidad de ampliar el objeto a la mera gestión y mantenimiento de la red de saneamiento.

Sobre la urgencia de la construcción del depósito, el juez de instancia valorando la prueba practicada en autos según las reglas de la sana crítica, ha llegado a la conclusión de que si bien la obra era necesaria, sin embargo ello no implica que la misma fuera urgente.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso formulado por la parte demandante y confirmar la sentencia apelada.



TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al apelante en cuantía máxima de 2.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpues¬to por HIDRAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE LEVANTE, S.A. contra la sentencia de 29 de julio de 2015, nº 328/2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, en el recurso contencioso-administrativo nº. 320/2014 ; con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en cuantía máxima de 2.000 euros por todos los conceptos.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncia¬mos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando cele¬brando audiencia pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.