Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 65/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4170/2017 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00065/2019
Recurso de apelación número: 4170/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 1 de febrero de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4170/2017 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por el procurador D. GONZALO LOUSA GAYOSO, en nombre y representación de FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS,S.A. asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONO GARCÍA TREVIJANO
GARNICA, contra la Sentencia de 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo contencioso-
administrativo número 3 de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 19/2016 por la que se inadmitió el recurso
contra la Resolución de 24 de noviembre de 2015 de la Mancomunidad de Concellos da Serra do Barbanza.
En el que es parte apelada la Mancomunidad de Concellos da Serra do Barbanza, representada y
defendida por el Letrado de la Diputación de A Coruña D. MANUEL MARÍA PÉREZ QUEIRO.
En el recurso compareció como interesado el Concello de Muros, representado por la Procuradora Dª.
SARA LOSA ROMERO y defendida por D. GONZALO HENRIQUE CASTRO PRADO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia de 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 19/2016 por la que se inadmitió el recurso contra la Resolución de 24 de noviembre de 2015 de la Mancomunidad de Concellos da Serra do Barbanza en relación con la adquisición de una parcela en la que se ubica un complejo medioambiental, por considerar que se trata de la reproducción de un acto firme y consentido.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante .

La recurrente mantiene en su recurso que la firmeza del Acuerdo de 19 de noviembre de 2014, por el que se requirió a la recurrente para que adquiriera la parcela, no implica el de la resolución recurrida por las siguientes razones: a) la Mancomunidad ha actuado de mala fe, contra sus propios actos y con lesión de la confianza legítima, ya que durante la negociación de un procedimiento de transacción dicto el acuerdo de 2014 pero hizo creer a la recurrente que la finca sería adquirida por la propia mancomunidad mediante expropiación, como acredita el acuerdo global de 4 de febrero de 2015, pero nueve meses más tarde cambió de opinión y dicto el Acuerdo de 2015 que, entiende supone una revocación implícita del previo; b) la propia Mancomunidad admitió en vía administrativa la recurribilidad de los acuerdos posteriores, pese a la firmeza del previo, como resulta de que contenga el píe de recursos, que interpuesto el mismo lo resolviera en el fondo en lugar de inadmitirlo y, en todo caso, como la resolución supone una interpretación de un contrato para el que no se siguió el procedimiento legalmente establecido estaría viciado de nulidad de pleno derecho, por lo que no cabe que sea consentida sino que puede ser decretada en cualquier momento.

A continuación la recurrente reitera los motivos de impugnación en cuanto al fondo de la resolución recurrida en base a: 1) no existe la obligación de adquisición de la finca lo que conlleva la nulidad de pleno derecho del requerimiento por tratarse de un acto de contenido imposible, habida cuenta de que ni los pliegos ni la oferta -incluía una partida para el alquiler de los terrenos- contienen tal exigencia. Además a la Mancomunidad le consta la falta de titularidad de los terrenos como resulta de que el Ayuntamiento de Lousame gire el IBI a los propietarios, la mancomunidad no los incluya en su inventario e iniciara el procedimiento de expropiación de los terrenos; 2) el acuerdo de requerimiento es nulo por haber sido dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido y porque otorga a la Mancomunidad una facultad o derecho careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se estime la demanda, con imposición de costas a la mancomunidad.



TERCERO .- De la oposición al recurso por la Mancomunidad de Concellos Serra do Barbanza.

Por la Mancomunidad se opuso al recurso señalando que no puede justificarse la falta de obligatoriedad del Acuerdo de 19 de noviembre de 2014 en que el Acuerdo de 4 de febrero de 2015 -en la que refería la falta de capacidad expropiatoria de la Mancomunidad- porque en todo caso la recurrente sería la beneficiaria de la expropiación y, como tal, la que tendría que pagar el justiprecio.

En segundo lugar señala que el acto confirmatorio no es un óbice para la admisión de los recursos administrativos, a diferencia de lo que sucede con los contencioso- administrativos, transcribiendo a continuación la St. del T.C. 194/2000 sobre la inadmisibilidad de los recursos contencioso-administrativos en estos casos.

Advierte que las resoluciones recurridas no crean ex novo ninguna obligación, se limitan a exigir el cumplimiento de una obligación establecida en el pliego, admitiendo que la cláusula tercera de la oferta contravenían los pliegos.

Finalmente denuncia que las nuevas causas de nulidad que afirman en el recurso de apelación no están contenida en la demanda, lo que entraña una causa de inadmisión por desviación procesal.

En atención a lo expuesto termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Oposición del Ayuntamiento de Muros .

Por el Concello de Muros se indicó que conforme a lo que disponen los Arts. 69 letra c ) y 28 de la LRJCA procedía la inadmisión del recurso por haber consentido la Resolución de 19 de noviembre de 2014, por lo que interesa la confirmación de la sentencia de instancia, señalando que el alquiler de la parcela no garantiza el cumplimiento del deber de entrega a la mancomunidad, advirtiendo que en el contrato de alquiler se contenía una opción de compra y se estable que a su término las obras quedarían en beneficio d de la arrendadora.

En atención a lo expuesto termina interesando la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente.



QUINTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 31 de enero de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de su matización por los que a continuación se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

En el presente caso es conveniente sistematizar algunos de los antecedentes que resultan del expediente y son admitidos por las partes: 1.- Por Acuerdo de la Junta de la Mancomunidad de 30 de marzo de 2000 se adjudicó a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS el servicio de gestión de residuos sólidos y asimilables de la Mancomunidad.

2.- La adjudicataria suscribió un contrato de arrendamiento de una finca denominada Monte de Servia el 14 de septiembre de 2001, por un período de 20 años prorrogable por otros 5.

3.- La Mancomunidad adoptó el 19 de noviembre de 2014 un acuerdo por el que requería a la concesionaria la inmediata adquisición de los terrenos sobre los que se construyó el complejo medioambiental, que le fue notificado a la adjudicataria el 26 de noviembre (folios 34, 35 y 36).

4.- La Mancomunidad adoptó, a modo de segundo requerimiento, un nuevo acuerdo el 27 de agosto de 2015 (folio 37) que le fue notificado el 1 de septiembre de 2015 (folio 39).

5.- La adjudicataria presentó recurso potestativo de reposición el 30 de septiembre (folio 41) que fue desestimado por Acuerdo de 24 de noviembre de 2015 (folio 44) contra el que promovió el recurso jurisdiccional, en el que recayó la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Sobre la causa de inadmisión por tratarse de un acto reproductor de uno previo consentido .

En relación con la inadmisibilidad de los recursos por tratarse de un acto consentido, la doctrina la refleja ejemplarmente la St. del TSJ de Madrid de 14 de noviembre de 2018 (dictada en el recurso 999/2016 ) que conviene transcribir:

TERCERO.- En cuanto a la eventual existencia de acto consentido y firme del artº28 LJCA , tenemos que nuestro Tribunal Supremo sienta la siguiente doctrina general, contenida a título de ejemplo en STS 21-6-04 siendo nuestra la negrilla incorporada: 'Pues bien, si estuviera acreditada la indicada divergencia que sustenta el motivo, éste habría de acogerse, pues, como argumenta la recurrente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, para pueda apreciarse la inadmisión por ' acto consentido ' es necesario que entre el anterior, que se dejó que adquiriera firmeza por falta de recurso, y el ulterior objeto de impugnación haya la plena identidad, sin que éste segundo adicione elemento alguno que no esté ya en el primero. O, dicho en otros términos, la inadmisibilidad con base en el consentimiento de un acto previo que tiene como fundamento la propia seguridad jurídica solo puede apreciarse cuando entre los actos considerados exista una cabal identidad de contenido y de los elementos objetivos y subjetivos. En definitiva: que el contexto de ambas decisiones sea idéntico, de manera que el de la segunda reproduzca el de la primera; que ambas se hayan dictado en presencia de los mismos hechos y con base en los mismos argumentos; que la segunda decisión recaiga sobre pretensiones resueltas de un modo ejecutivo por la resolución anterior y con relación a idénticos interesados; y, por último, que en la segunda no se amplíe la primera con declaraciones esenciales ni se dicte por distintos fundamentos (Cfr. STS 3 de junio de 2002 )'.

De otra parte y respecto del acto confirmatorio, también a título de ejemplo, la STS de 26-6-02 significa lo que sigue, siguiendo la línea jurisprudencial al respecto: 'El acto ahora cuestionado de 26 de abril de 1994, es idéntico al acabado de citar y mera ejecución del mismo, en su núcleo esencial y determinante de la solicitud de recepción incondicionada y con todas las dotaciones, obras y servicios previstos en el planeamiento, sin que la mención del acompañamiento de los documentos designados en el artículo 5.2 del D. 38/87 de la C.A.I.B., ni la advertencia de colaboración con la Administración municipal, desvirtúen lo más mínimo, la identidad esencial entre ambos actos, al tratarse de meras recomendaciones sobre el cumplimiento de la normativa vigente, sin añadir nada nuevo afectante al núcleo esencial del acto de requerimiento sobre la recepción de la urbanización cuestionada.

En el presente caso es evidente que el acuerdo de 27 de agosto de 2015 es reiteración del primero de noviembre de 2014, hasta el punto de que se encabeza como 'segundo requerimiento' y su contenido es prácticamente idéntico, porque tan solo cambia el número de miembros que votaron a favor de su adopción, reflejados en su encabezamiento.

Por otra parte, hemos de advertir que la falta de apreciación en vía administrativa de la posible existencia de un motivo de inadmisión del recurso oponible en sede jurisdiccional o la admisión del recurso administrativo y su resolución, no impiden a la administración que abierta la vía judicial para la impugnación oponga las causas de inadmisibilidad que estime concurrentes, por ello en el presente caso, pese a resolverse en el fondo el recurso de reposición contra el Acuerdo de 27 de agosto de 2015, esto no excluye que la misma constituya una reproducción de otra anterior no recurrida, lo que determina que el recurso contencioso-administrativo resulte inadmisible con arreglo a lo que disponen los Arts. 28 y 69 letra c) de la LRJCA .



TERCERO .- Sobre la posibilidad de existencia de actos confirmatorios pese a la denuncia de supuesta nulidad del acuerdo .

Pese a que la conclusión alcanzada en el anterior fundamento conduce derechamente a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia es preciso advertir que conforme a lo que viene estableciendo la jurisprudencia la denuncia de nulidad del acuerdo confirmado no enerva la existencia de la causa de inadmisión. Así lo tiene declarado, por ejemplo, la St. del T.S. de 11 de mayo de 2015 (dictada en el Recurso de casación 2073/2013 ) cuando señala: La Sala considera necesario reproducir el compendio de la doctrina jurisprudencial sobre dicha cuestión, que ha llevado a cabo en la sentencia de 2 de diciembre de 1999 (rec. casa. nº 2291/1995 ): 'Pues bien, es cierto que la expresada doctrina , que reclama la imprescriptibilidad y consiguiente ausencia de sujeción a plazo, de la acción impugnatoria, en vía jurisdiccional, de los actos administrativos y disposiciones generales, a los que se atribuya vicio de nulidad radical, absoluta o de pleno derecho y por lo tanto insubsanable, ha sido mantenida por esta Sala en sentencias de 24 de septiembre de 1980 , 15 de julio de 1983 , 25 de septiembre de 1984 , 18 de abril de 1986 , y 15 de diciembre de 1987 ... e incluso en otras posteriores, como las de 24 de octubre de 1994, 8 de abril y 7 de noviembre de 1995, 20 de febrero de 1996, 1 de febrero y 16 de diciembre de 1997.

Sin embargo es más reiterada y constante la doctrina contraria. Así en Sentencias de 27 de julio y 25 de septiembre de 1992 , 23 de noviembre y 7 de diciembre de 1993 , 11 de octubre 2 y 11 de noviembre , 14 y 16 de diciembre de 1994 , 30 de junio y 28 de noviembre de 1995 , 4 de enero de 1996 , 5 de febrero de 1997 , y más recientemente en las de 20 de enero y 6 de febrero de 1999 .

La mayoritaria doctrina jurisprudencial, de la que son muestra las sentencias relacionadas, puede resumirse diciendo que la imprescriptibilidad de la impugnación de actos o disposiciones administrativas viciadas de nulidad radical, solo se produce en el ejercicio de la acción prevista en el artículo 109 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (hoy art. 102 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), cuando se ejercita ante la propia Administración, ya que puede serlo 'en cualquier momento', por el contrario en el caso de acciones jurisdiccionales el recurrente ha de someterse a los plazos procesales correspondientes, ya ejercite directamente la acción de nulidad ante los Tribunales, ya acuda a ellos contra la resolución denegatoria de la Administración a quien se reclamó que la declarara' En la misma línea, en la posterior sentencia de 14 de junio de 2006 (rec. casa. núm. 5320/2001 ), razonábamos lo siguiente: 'Pues bien, ante todo, debe señalarse que si bien es cierto que en anterior jurisprudencia de esta Sala se entendió como obligado el examen de los vicios de nulidad, con preferencia sobre los requisitos de admisibilidad del recurso, esta posibilidad viene siendo rechazada de forma constante y unánime por una línea jurisprudencial más reciente, que otorga preferencia a la causa de inadmisibilidad del recurso...

Así, en la sentencia de 7 de febrero de 2006 , ratificando lo señalado en las de 5 de abril y 4 de noviembre de 2005 y en la de 24 de enero de 2006 , se ha dicho que: 'A tenor de esta doctrina, la pretendida o apreciada nulidad de derecho no es motivo para que deje de tenerse en cuenta la extemporaneidad del recurso, pues, siempre, según la corriente doctrinal que se está exponiendo, si existe una nulidad de pleno derecho la vía a seguir para invocarla en cualquier momento es la que se encontraba establecida en el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 102 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271) ). Por el contrario en el recurso Contencioso-Administrativo es obligado atenerse a las normas por las que se rige la sentencia'.

Por su parte, esta Sección, en sentencia de 21 de junio de 2004 , aún refiriéndose también al plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, tiene declarado que: 'cierto que, a veces, se ha señalado que los recursos basados en la nulidad del acto constituyen una excepción al plazo para la interposición del recurso . Pero tal afirmación ha de ser correctamente entendida. El plazo para la interposición del recurso Contencioso-Administrativo establecido en el artículo 58 de la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956 ( art.

46 de la actual LJCA ) (EDL 1998/44323) rige también, como presupuesto procesal respecto de los referidos recursos ; de tal manera que si se interponen una vez transcurridos los dos meses se declararán inadmisibles aunque se invoque alguna causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 62.1 LRJ y PAC.

Otra cosa distinta es que, respecto de tales actos nulos de pleno derecho , se establezca en el artículo 102 LRJ y PAC una acción de nulidad ejercitable, en cualquier momento, por el interesado; pero en el bien entendido de que éste debe acudir previamente a la Administración para que revise el acto , y si la resolución de ésta es expresamente denegatoria o puede entenderse desestimada la solicitud del interesado por silencio administrativo, es cuando éste puede acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en solicitud de dicha nulidad, respetando siempre, también en este caso de denegación administrativa de la solicitud de declaración de nulidad, el plazo establecido para interponer el recurso Contencioso-Administrativo '.

Y en supuesto de reclamación económico-administrativa extemporánea , la sentencia de 25 de junio de 2004 , ha declarado que: 'De otra parte, en cuanto a la pretendida imprescriptibilidad de la acción de impugnación de los actos nulos de pleno derecho, esta Sala Tercera ha precisado que tal carácter sólo es predicable respecto de la acción que se ejercite en vía de la revisión de oficio ( art. 153 de la Ley General Tributaria ) (EDL 2003/149899), pero no cuando se ejercita a través de las reclamaciones económico- administrativas y posterior vía jurisdiccional. La sentencia de 2 de diciembre de 1999 (rec. casa. núm.

2291/1995 ), que compendia la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, dijo que la imprescriptibilidad de la impugnación de actos viciados de nulidad radical, absoluta o de pleno derecho sólo se produce en el ejercicio de la acción prevista en el art. 109 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (hoy art. 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (EDL 1992/17271) ), cuando se ejercita ante la propia Administración, ya que puede serlo en cualquier momento'.

En nuestra sentencia de 5 de mayo de 2008 (rec. casa. núm. 9900/2003 ), siempre en la misma dirección, aseverábamos: ...Ahora bien, conviene no confundir la imprescriptibilidad de la acción de nulidad con un planteamiento equivocado sobre la posibilidad de interponer recurso , sin sujeción a plazo, frente a los actos nulos de plenos derecho . Estos actos han de ser impugnados tanto en vía administrativa --recurso de reposición o reclamación económico administrativa-- como en vía jurisdiccional dentro de los plazos legalmente establecidos. Y, de no hacerlo con observancia del requisito temporal establecido, los recursos resultan extemporáneos .

En virtud de la acción de nulidad el particular puede solicitar, sin sujeción a plazo, la revisión de oficio del acto nulo y, en caso de denegación por la Administración, expresa o presunta, impugnar ésta ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que juegue en tal supuesto la excepción de acto confirmatorio ( STS 8 de junio de 1980 ). Esta acción autónoma de nulidad está sujeta, sin embargo, a ciertos límites y requisitos; entre ellos la solicitud de revisión previa ante la propia Administración y el que se fundamente en alguna de las causas tasadas de nulidad de los actos tributarios o administrativos, en general' (FD Sexto).

La sentencia de 30 de septiembre de 2010 (casa. 7389/2005 ) declaraba que 'ante todo, debe señalarse que si bien es cierto que en anterior jurisprudencia de esta Sala se entendió como obligado el examen de los vicios de nulidad, con preferencia sobre los requisitos de admisibilidad del recurso , esta posibilidad viene siendo rechazada de forma constante y unánime por una línea jurisprudencial más reciente, que otorga preferencia a la causa de inadmisibilidad del recurso . Pueden citarse en este sentido, las sentencias de 23 de noviembre y 7 de diciembre de 1993 , 18 de febrero de 1997 , 7 de diciembre de 2000 y 20 de abril de 2001 , 5 de abril de 2005 y 7 de febrero de 2006 .

Por lo que en definitiva, pese a alegar la recurrente que el requerimiento incurría en vicios de nulidad de pleno derecho, por haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, resultar de contenido imposible o conferir a la Mancomunidad facultades para las que carece de atribuciones, se impone examinar previamente los presupuestos de admisibilidad del recurso y en el presente caso no se superan, por ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 500 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere en relación con cada una de los demandados comparecidos en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. GONZALO LOUSA GAYOSO, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS,S.A. contra la Sentencia de 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 19/2016 por la que se inadmitió el recurso contra la Resolución de 24 de noviembre de 2015 de la Mancomunidad de Concellos da Serra do Barbanza, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas si bien limitada a la cantidad máxima de 1.000 € a repartir por partes iguales por los dos apelados comparecidos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.